Постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 24.02.2013 по делу n А56-54724/2009. Отменить решение, Принять новый судебный акт (п.2 ст.269 АПК)

ТРИНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

191015, Санкт-Петербург, Суворовский пр., 65

http://13aas.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

г. Санкт-Петербург

25 февраля 2013 года

Дело №А56-54724/2009

Резолютивная часть постановления объявлена     07 февраля 2013 года

Постановление изготовлено в полном объеме  25 февраля 2013 года

Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

в составе:

председательствующего  Аносовой Н.В.

судей  Баркановой Я.В., Сериковой И.А.

при ведении протокола судебного заседания:  Тихомировой Н.М.

при участии: 

от истца: пр. Захматова Д.О., дов. от 13.12.2012; пр. Осипова А.В., дов. от 13.12.2012

от ответчика: пр. Скободяниной К.а., дов. от 18.12.2012 №ИЖС-151/2012 (от Инжстрансстрой»); пр. Щукиной М.А., дов. от 01.01.2013 №ТН-6  (от Терра Нова); после перерыва – пр. Юдина Ю.А., дов. от 29.12.2012 №ИЖС-160/2012 (от Инжстранстрой).

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер  13АП-8119/2012)  ЗАО «Инжиниринговая корпорация «Трансстрой», ЗАО «Терра Нова» на решение  Арбитражного суда  города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 11.03.2012 по делу № А56-54724/2009 (судья Юрков И.В.), принятое

по иску ООО «Импера»

к ЗАО "Инжиниринговая корпорация "Трансстрой", ЗАО "Терра Нова"

о взыскании задолженности

установил:

Общество с ограниченной ответственностью «Импера» обратилось в Арбитражный суд города Санкт-Петербурга и Ленинградской области с иском к Закрытому акционерному обществу «Инжиниринговая корпорация «Трансстрой» (ЗАО «Инжтрансстрой», ответчик 1) и Закрытому акционерному обществу «Терра Нова» (ответчик 2) о взыскании солидарно 81937216 руб. задолженности за выполненные работы по договору субподряда от 27.08.2007 № МРС-135/07; 5997803,00 руб. в возмещение дополнительных издержек истца в связи с простоем, а также 3627067,00 руб. процентов за пользование чужими денежными средствами в связи с нарушением денежного обязательства (за период с 30.01.2009 по 30.06.2009). При рассмотрении дела в суде первой инстанции заявленные требования уточнены, истец просил взыскать 81937216,00 руб. задолженности по договору и 4703196,00 руб. процентов за пользование чужими денежными средствами за период с 30.01.2009 по 30.08.2009 (с учетом уточнения оснований заявленных требований на л.д.182-190 т.2).

В свою очередь, ЗАО «Инжиниринговая корпорация «Трансстрой» предъявило встречный иск к ООО «Импера» о взыскании 12257487 руб. 39 коп. стоимости генподрядных услуг по договору субподряда (от 27.08.2007 № МРС-135/07) и 41459815 руб. 76 коп. неосвоенного аванса, выплаченного в рамках указанного договора.

При рассмотрении дела ООО «Импера» отказалось от требований, заявленных  ООО «Терра Нова» (л.д. 92 т.3).  

Решением суда первой инстанции от 11.06.2010 принят отказ ООО «Импера» от иска в части взыскания солидарно задолженности и процентов за пользование чужими денежными средствами с ЗАО «Терра Нова», в отношении указанного ответчика производство по делу прекращено. Первоначально заявленный иск удовлетворен. В удовлетворении встречного иска отказано. Суд первой инстанции принял во внимание изменения, внесенные в рабочую документацию, что повлекло увеличение стоимости работ более чем на 10%. Согласно выводам суда первой инстанции, посредством подписания локальных смет на сумму 394245334,00 руб., сторонами согласована новая цена договора, оснований для возвращения представленных для оплаты актов по форме КС-2 за ноябрь 2008 года со ссылкой на превышение твердой цены работ, у заказчика не имелось. Также судом учтено, что требование о взыскании задолженности по первоначальному иску рассчитано за вычетом суммы в оплату генподрядных услуг, причитающейся ответчику. В требовании о возврате аванса отказано со ссылкой на то, что на момент отказа ответчика 1 от договора подряда, обязательства по оплате работ в полном объеме не выполнены.

Постановлением Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 30.09.2010 решение суда первой инстанции оставлено без изменения.

Постановлением Федерального арбитражного суда Северо-Западного округа от 22.12.2010 решение суда первой инстанции от 11.06.2010 и постановление апелляционной инстанции от 30.09.2010 отменены; дело направлено на новое рассмотрение в суд первой инстанции. Кассационный суд отметил, что судами нижестоящих инстанций не дана оценка доводам ЗАО «Инжтрансстрой» о том, что внесение изменений в договор возможно лишь на основании трехстороннего соглашения, с участием ЗАО «Терра Нова», локальные сметы не были согласованы с заказчиком. Акты по форме КС-2, со ссылкой на которые заявлена ко взысканию задолженность, составлены на основании измененных расценок за выполнение работ.

При новом рассмотрении дела суд первой инстанции не принял отказ ООО  «Импера» от иска, предъявленного к ЗАО «Терра Нова», со ссылкой на то, что он заявлен неуполномоченным лицом.

Решением от 04.04.2011 в первоначальном иске ООО «Импера» отказано полностью, а встречный иск ЗАО «Инжтрансстрой» удовлетворен в полном объеме. Суд первой инстанции исходил из того, что изменение стоимости работ, подлежащих выполнению в рамках договора подряда, не согласован надлежащим образом, а именно – с третьей стороной договора подряда – ЗАО «Терра Нова». Согласование локальных смет оспаривается, также, ЗАО «Инжтрансстрой». Оснований у заказчика требовать оплаты несогласованных работ не имеется. С учетом стоимости принятых заказчиком работ и перечисленной подрядчику суммы денежных средств в оплату работ, суд первой инстанции пришел к выводу о незаконном удержании истцом спорной суммы перечисленного ранее аванса.

Постановлением Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 19.08.2011 решение суда первой инстанции оставлено без изменения.

Постановлением Федерального арбитражного суда Северо-Западного округа от 23.11.2011 решение суда первой инстанции от 04.04.2011 и постановление апелляционного суда отменены, дело направлено на новое рассмотрение в суд первой инстанции. Кассационный суд указал на то, что при новом рассмотрении дела суду следует установить, какие работы выполнило ООО «Импера», и по какой цене они должны быть оплачены. Кассационным судом установлено, что генподрядчик уклонялся от подписания дополнительных соглашений. Суд кассационной инстанции указал на то, что судами первой и апелляционной инстанции не выяснено, были ли дополнительные работы выполнены по указанию генподрядчика, входили ли они в рабочую документацию, разработанную субподрядчиком, и в то же время, не исследована причина увеличения цены работ, с учетом того, что спора по стоимости проектных работ не имеется. Вопрос об оплате стоимости  выполненных, но не учтенных в договоре работ должен рассматриваться с учетом того, по чьей инициативе они выполнены. Переписка сторон свидетельствует о том, что ООО «Импера» предупреждало генподрядчика о наличии дополнительных работ. В спорные акты о приемке работ, которые не подписаны подрядчиком, включены как дополнительные работы, так и работы, предусмотренные основными условиями договора. Отказ от приемки работ не был связан с их невыполнением. Невыполнение работ подрядчиком могло быть доказано лишь при представлении сведений о выполнении работ по строительству третьими лицами. Само по себе представление договоров на выполнение работ силами третьих лиц не свидетельствует о том, что эти работы выполнены ими вместо ООО «Импера». В подтверждение выполнения работ истцом представлены подписанные генподрядчиком акты приемки работ. В случае несогласия со стоимостью предъявленных к оплате работ, генподрядчик мог их принять по иной стоимости.

При новом рассмотрении дела ООО «Импера» увеличило сумму заявленных требований, просило взыскать 93712973,26 руб. задолженности по оплате работ и 23428243,32  руб. процентов за пользование чужими денежными средствами за период 30.01.2009 по 01.03.2012.

Решением Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 11.03.2012, принятым при новом рассмотрении дела, с ЗАО Инжтрансстрой» взыскано в пользу ООО «Импера» 93712973,26 руб. задолженности по договору и 23428243,32 руб. процентов за пользование чужими денежными средствами, а с ООО «Импера» в пользу ЗАО «Инжтрасстрой» 12257487,39 руб. в оплату услуг генподрядчика. В остальной части в удовлетворении встречного иска отказано. В части требований к ЗАО «Терра Нова» производство по делу прекращено. Суд первой инстанции пришел к выводу о том, что стоимость работ следует считать согласованной в договоре приблизительно, изменение цены работ подрядчиком принято ЗАО «Инжтрансстрой». Оснований для отказа в принятии работ, отраженных в актах сдачи-приемки работ, у ЗАО «Инжтрансстрой» не имелось, представленные в материалы дела документы факта выполнения спорных работ третьими лицами не подтверждают. На основании имеющихся в деле документов, суд первой инстанции пришел к выводу о том, что работы выполнены истцом в соответствии с утвержденной заказчиком рабочей документацией, оплата за работы, не включенные в проект, не предъявлялась.

На решение суда первой инстанции подана апелляционная жалоба ЗАО «Инжтрасстрой», в которой ответчик просил отменить решение суда первой инстанции в полном объеме. В обоснование доводов апелляционной жалобы ее податель ссылается на то, что суд первой инстанции ошибочно счел доказанным выполнение работ истцом на общую сумму 394245334,00 руб. Окончательная стоимость работ в сумме 330054124,33 руб. согласована в дополнительном соглашении №4 к договору, оплата по иной цене возможна лишь при ее согласовании сторонами договора, при этом в согласовании должны принять участие все стороны договора. В решении суда не установлено, какие именно работы являются дополнительными. Истец ответчикам о необходимости проведения дополнительных работ не сообщал, доказательств изменения цены договора не представил. Локальные сметы подписаны от имени истца неуполномоченным лицом, последующего одобрения со стороны истца не последовало, что дополнительно подтверждается актами сверки, в которых спорные суммы задолженности отсутствуют. От подписания  актов о приемке выполненных работ и справке о стоимости выполненных работ с учетом спорных дополнительных работ истец заявил мотивированный отказ, чему суд первой инстанции не дал надлежащей оценки. Часть работ, заявленных в актах, фактически выполнена иными лицами, либо с недостатками. Судом не установлено, какие работы предъявлены к оплате, и на какую сумму. Суд не назначил экспертизу, в то время как в данном случае это было необходимо. Также податель апелляционной жалобы сослался на необоснованное принятие судом отказа от требований ко второму ответчику, так как это повлекло нарушение прав второго ответчика, на которого, в связи с этим, заявленные требования отнесены в полном объеме. Истец существенно нарушил сроки выполнения работ, что исключает применение ответственности к ответчику.

При рассмотрении дела в апелляционном суде подателем апелляционной жалобы заявлено ходатайство о назначении экспертизы.

В отзыве на апелляционную жалобу ООО «Импера» возражало против ее удовлетворения, ссылаясь на то, что договор подряда является многосторонним, с множественностью лиц на стороне заказчика. Кредитор вправе предъявить требования любому участнику солидарной ответственности. Согласие с предъявленными к оплате стоимостью и объемом работ следует из действий ответчика. Заявление ответчика о необходимости проведения экспертизы противоречит материалам дела, в деле отсутствуют сведения о недостатках, обнаружение которых наделает генподрядчиком правом на отказ от приемки результата работ. Разрешение на ввод объекта в эксплуатацию свидетельствует от том, что работы выполнены в полном объеме и с надлежащим качеством. Неустойка рассчитана исходя из подлежащей применению ставки рефинансирования, предусмотренной статьей 395 ГК РФ. Оснований для уменьшения неустойки по основаниям статьи 333 ГК РФ не имеется.

Определением Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 06.08.2012 ходатайство ЗАО «Инжтрансстрой» о назначении проведения комплексной строительно-технической экспертизы удовлетворено, проведение экспертизы поручено ОАО «Научно-исследовательский институт транспортного строительства», экспертам Ефремову Н.А. и Хитрых В.А. Производство по делу приостановлено. На разрешение экспертам поставлены вопросы о том:

- какие работы, в каком объеме и на какую сумму выполнены ООО «Импера» из числа предусмотренных договором, дополнительными соглашениями, приложениями и сметными расчетами к нему, с указанием на то, в каких именно актах формы КС-2, справках формы КС-3, сметных расчетах, приложениях или дополнительных соглашениях к договору отражены эти работы;

- какие недостатки допущены ООО «Импера» при выполнении указанных выше работ, с указанием на открытый или скрытый характер недостатков, возможность и стоимость их устранения.

Определением Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 17.12.2012 производство по делу возобновлено в связи с поступлением заключения ОАО «Научно-исследовательский институт транспортного строительства» от 03.12.2012. 

Дело рассмотрено в судебном заседании апелляционного суда 04.02.2013 – 07.02.2013 (с учетом объявленного перерыва), судом в составе: председательствующий судья Аносова Н.В., судьи Барканова Я.В., Серикова И.А., сформированном в порядке статьи 18 АПК РФ, на основании резолюции председателя Тринадцатого арбитражного апелляционного суда на докладной записке председательствующего от 02.08.2012 (л.д.196 т.9).

К судебному заседанию от ООО «Импера» поступила письменная позиция по заключению эксперта, в которой истец просил исключить заключение эксперта из числа доказательств по делу со ссылкой на то, что в заключении отсутствует информация о времени начала исследования, времени окончания экспертизы, сведения об образовании, специальности, стаже работы экспертов, информация о приборах и приспособлениях, использованных экспертами, о распределении экспертами работы по проведению экспертизы. По мнению истца, по содержанию заключение не соответствует существу назначенной судом экспертизы, экспертами допущена правовая оценка обстоятельств дела, которая входит в компетенцию суда. Достоверность заключения эксперта проверить невозможно. Экспертное учреждение и ответчик по делу является взаимозависимыми лицами.

В судебном заседании апелляционного суда представитель ООО «Инжтрансстрой» поддержал доводы апелляционной жалобы, представил для обозрения письмо эксперта, подтверждающие отсутствии аффилированности между экспертным учреждением и истцом.  Представитель истца против удовлетворения апелляционной жалобы возражал по мотивам, изложенным в отзыве, настаивал на исключении заключения эксперта из числа доказательств по делу. Представитель ЗАО «Терра