Постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 17.12.2012 по делу n А42-4065/2012. Отменить решение, Принять новый судебный акт (п.2 ст.269 АПК)

«Торговля. Термины и определения. ГОСТ Р 51303-99». утвержденному Постановлением Госстандарта РФ от 11.08.1999 № 242-ст, под площадью торгового зала магазина понимается часть торговой площади магазина, включающая установочную площадь магазина (часть площади торгового зала, занятая оборудованием, предназначенным для выкладки, демонстрации товаров, проведения денежных расчетов и обслуживания покупателей), площадь контрольно - кассовых узлов и кассовых кабин, площадь рабочих мест обслуживающего персонала, а также площадь проходов для покупателей.

Из смысла указанных норм следует, что размер площади должен быть установлен на основании инвентаризационных и правоустанавливающих документов.

В ходе выездной налоговой проверки установлено, что индивидуальный предприниматель Драчев В.М. в проверяемый период осуществлял деятельность по розничной торговле в арендуемом помещении площадью 11,6 кв.м. на втором этаже здания, расположенного в г. Кировск, пр. Ленина, д. 12, что подтверждается договорами субаренды, согласно которых  заявитель арендует секцию № 30 площадью 11,6 кв.м, выделенную в помещении, с номером на плане экспликации №2.

Согласно плану экспликации 2 этажа здания, расположенного в г. Кировск. пр. Ленина, д. 12 площади торговых залов не выделены.

Согласно расчету арендной платы общая площадь секции № 30, предоставляемой Драчеву В.М. в аренду, составляет 11,6 кв.м. (т. 1 л.д. 110).

При этом в декларациях по ЕНВД за 2009, 2010 годы налогоплательщик указал величину физического показателя (площадь торгового зала) - 7 кв. м.

Довод предпринимателя, что при определении площади торгового зала могут быть использованы не только инвентаризационные и правоустанавливающие документы, но и другие, из которых можно определить указанную площадь, подлежат отклонению.

В силу прямого указания в статье 346.27 НК РФ при решении вопроса о размере площади необходимо руководствоваться только инвентаризационными и правоустанавливающими документами. Норма указанной статьи не подлежит расширительному толкованию, в связи с чем суд первой инстанции правомерно отклонил ссылку предпринимателя на письмо ООО «Большевик» от 10.08.2012.

При таких обстоятельствах суд первой инстанции правомерно пришел к выводу, что применение Предпринимателем при исчислении ЕНВД величины физического показателя (площадь торгового зала) - 7 кв. м. не обоснованно, в связи с чем доначисление Инспекцией ЕНВД с применением физического показателя 12 кв.м. (с учетом правил округления, установленных п. 11 ст. 346.29 НК РФ), пени и привлечение к налоговой ответственности по п. 1 ст. 122 НК РФ правомерно.

По эпизоду доначисление НДФЛ, ЕСН, НДС, соответствующих пени и налоговых санкций по ст. 122 и 119 НК РФ.

Суд первой инстанции, отказывая предпринимателю в удовлетворении требований по данному эпизоду, исходил из того, что отношения между заявителем и бюджетными учреждениями фактически содержат существенные условия договора поставки, а не розничной купли-продажи, в связи с чем такая продажа товаров не является розничной торговлей и не подлежит обложению ЕНВД.

Апелляционный суд считает данный вывод ошибочным по следующим основаниям.

Согласно ст. 346.26 ЕНВД применяется в отношении розничной торговли.

В соответствии с пп. 4 п. 2 ст. 346.26 НК РФ система налогообложения в виде ЕНВД может применяться по решению субъекта Российской Федерации в отношении розничной торговли, осуществляемой через магазины павильоны с площадью торгового зала по каждому объекту организации торговли не более 150 квадратных метров, палатки, лотки и другие объекты организации торговли, в том числе не имеющим стационарной торговой площади.

На территории г. Кировска Мурманской области с подведомственной территорией система налогообложения в виде ЕНВД регулируется Решением Совета депутатов муниципального образования г. Кировск с подведомственной территорией от 22.11.2007 № 103.

Уплата индивидуальными предпринимателями ЕНВД предусматривает их освобождение от обязанности по уплате налога на доходы физических лиц (в отношении доходов, полученных с предпринимательской деятельности, облагаемой единым налогом), налога на имущество физически лиц (в отношении имущества, используемого для осуществления предпринимательской деятельности, облагаемой единым налогом) и единого социального налога (в отношении доходов полученных от предпринимательской деятельности, облагаемой единым налогом, и выплат, производимых физическим лицам в связи с ведением предпринимательской деятельности облагаемой единым налогом).

Организации и индивидуальные предприниматели, являющиеся налогоплательщиками единого налога, не признаются налогоплательщиками НДС (в отношении операций, признаваемых объектам налогообложения в соответствии с главой 21 НК РФ, осуществляемых в рамке предпринимательской деятельности, облагаемой ЕНВД), за исключением НДС, подлежащего уплате в соответствии с НК РФ при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации.

С 01.01.2006 в связи с принятием Федерального закона от 21.07.2005 N 101-ФЗ, изменившего ст. 346.27 НК РФ, понятие розничной торговли скорректировано законодателем и приведено в соответствие с понятием договора розничной купли-продажи, содержащимся в гражданском законодательстве и Государственном стандарте Российской Федерации ГОСТ РФ 51303-99 "Торговля. Термины и определения", а именно: определено, что розничная торговля - это предпринимательская деятельность, связанная с торговлей товарами (в том числе, за наличный расчет, а также с использованием платежных карт) на основе договоров розничной купли-продажи.

В соответствии с п. 1 ст. 11 Кодекса институты понятия и термины других отраслей законодательства применяются в Налоговом кодексе Российской Федерации в том значении, в каком они используются в этих отраслях, лишь в случаях, когда они не определены непосредственно самим налоговым законодательством (Определение Конституционного Суда Российской Федерации от 18.01.2005 N 24-О).

Согласно п. 1 ст. 492 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору розничной купли-продажи продавец, осуществляющий предпринимательскую деятельность по продаже товаров в розницу, обязуется передать покупателю товар, предназначенный для личного, семейного, домашнего или иного использования, не связанного с предпринимательской деятельностью.

Из п. 5 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 22.10.1997 N 18 "О некоторых вопросах, связанных с применением положений Гражданского кодекса Российской Федерации о договоре поставки" следует, что при квалификации правоотношений участников спора судам необходимо исходить из признаков договора поставки, предусмотренных ст. 506 названного Кодекса, независимо от наименования договора, названия его сторон либо обозначения способа передачи товара в тексте документа. В случае, если товары приобретаются у продавца, осуществляющего предпринимательскую деятельность по продаже товаров в розницу, отношения сторон регулируются нормами о розничной купле-продаже (§ 2 главы 30 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Согласно Государственному стандарту Российской Федерации ГОСТ РФ 51303-99 "Торговля. Термины и определения" (принят и введен в действие постановлением Госстандарта Российской Федерации от 11.08.1999 N 242-ст) оптовой торговлей признается торговля товарами с последующей их перепродажей или профессиональным использованием.

Толкование ст. 346.26, 346.27 Кодекса в их совокупности позволяет сделать вывод о том, что ст. 346.27 Кодекса устанавливает специальное значение понятия розничной торговли, которое отражает специфику конечного потребления. Исходя из вышеизложенного, к розничной торговле в целях главы 26.3 Кодекса относится предпринимательская деятельность, связанная с торговлей товарами, как за наличный, так и за безналичный расчет по договорам розничной купли-продажи, независимо от того, какой категории покупателей (физическим или юридическим лицам) реализуются эти товары.

Поскольку основным критерием, отличающим оптовую торговлю от розничной для целей применения системы налогообложения в виде ЕНВД, является последующее использование покупателями приобретенных товаров - приобретение их с целью дальнейшего использования в профессиональной (предпринимательской) деятельности для извлечения дохода, налоговым органом в силу положений ст. 106, 108 Кодекса, ч. 1 ст. 65, ч. 5 ст. 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации должны быть представлены доказательства осуществления налогоплательщиком именно оптовой торговли.

Исследовав и оценив представленные в материалы дела документы согласно правилам ст. 65 - 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, апелляционный суд пришел к выводу о том, что налоговым органом не представлены доказательства, бесспорно свидетельствующие о том, что товары приобретались контрагентами-организациями с целью их использования в качестве оказания платных образовательных услуг, т.е. для извлечения дохода.

Как установлено апелляционным судом из материалов дела, Предпринимателем были заключены договоры с ГООУ «Кировский детский дом» и МУ «Служба управления образования г. Кировска» на поставку товаров, необходимых для воспитанников детских домов (одежда, обувь, полотенца, текстиль и т.д.).

Из материалов дела следует, что продажа спорного товара за безналичный расчет юридическим лицам производилась предпринимателем через магазин розничной торговли с площадью торгового зала менее 150 квадратных метров; оплата приобретенных товаров осуществлялась на основании выставленных предпринимателем счетов-фактур, в которых налог на добавленную стоимость не выделялся.

Приобретаемый у предпринимателя товар указанными контрагентами не мог использоваться с целью получения дохода, в связи со спецификой данных учреждений и предназначением приобретаемого товара. Указанные обстоятельства подтверждаются отобранными в ходе проведения выездной налоговой проверки свидетельскими показаниями Архипенко Л.Ю. (зам. директор ГООУ «Кировский детский дом») и Губановой Н.Н. (зам. начальника МКУ «Управление образования»), которые указали, что приобретенный у предпринимателя товар использовался для обеспечения воспитанников учреждения, согласно нормам обеспечения детей-сирот; детей, оставшихся без попечения родителей.

Исходя из этого, апелляционный суд установил, что, приобретая товар у предпринимателя, муниципальные образовательные учреждения не использовали его для целей, связанных с предпринимательской деятельностью, в связи с чем пришел к выводу, что реализация предпринимателем товара для собственных нужд муниципальных учреждений относится к розничной торговле, в связи с чем подлежит обложению единым налогом на вмененный доход.

Кроме того, налоговый кодекс не устанавливает для организаций и индивидуальных предпринимателей, реализующих товары, обязанности осуществления контроля за последующим использованием покупателем приобретаемых товаров.

Одним из основных условий, позволяющих применять в отношении розничной торговли систему налогообложения в виде единого налога на вмененный доход, является осуществление этой деятельности через объекты стационарной и (или) нестационарной торговой сети, предусмотренные подпунктами 6 и 7 пункта 2 статьи 346.26 НК РФ.

Аналогичная позиция изложена в Определении ВАС РФ от 17.09.2010 N ВАС-11784/10 по делу N А76-16695/2009-42-214, Постановлении Президиума ВАС РФ от 05.07.2011 N 1066/11 по делу N А07-2122/2010, Постановлении ФАС Северо-Западного округа от 20.09.2011 по делу №А42-8743/2010.

Довод налогового органа, что поскольку предпринимателем осуществлялась доставка до покупателя вне стационарной торговой сети, то между предпринимателем и юридическими лицами в спорный период фактически сложились правоотношения поставки, что относится к оптовой торговле, в связи, с чем применение ЕНВД неправомерно, подлежит отклонению апелляционным судом.

Статьей 431 Гражданского кодекса Российской Федерации установлено, что при толковании условий договора судом принимается во внимание буквальное значение содержащихся в нем слов и выражений. Буквальное значение условия договора в случае его неясности устанавливается путем сопоставления с другими условиями и смыслом договора в целом. Если правила, содержащиеся в части первой настоящей статьи, не позволяют определить содержание договора, должна быть выяснена действительная общая воля сторон с учетом цели договора. При этом принимаются во внимание все соответствующие обстоятельства, включая предшествующие договору переговоры и переписку, практику. установившуюся во взаимных отношениях сторон, обычаи делового оборота, последующее поведение сторон.

Одним из основных условий, позволяющих применять в отношении розничной торговли систему налогообложения в виде единого налога на вмененный доход, является осуществление этой деятельности через объекты стационарной и (или) нестационарной торговой сети, предусмотренные подпунктами 6 и 7 пункта 2 статьи 346.26 НК РФ.

Розничная торговля характеризуется приобретением товара именно в торговой точке по розничной цене.

В данном случае реализация спорного товара была произведена через стационарную торговую сеть. Доставка предпринимателем своими силами товара, не может служить основанием для признания реализации спорного товара указанным контрагентам, оптовой торговлей.

Налоговым органом не исследовался вопрос о стоимости аналогичного товара, который был реализован предпринимателем, как в магазине, так и контрагентам, на предмет разницы, с учетом услуги по доставке.

Согласно статье 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основании своих требований и возражений.

Пунктом 5 статьи 200 АПК РФ установлено, что обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

Каких либо доказательств, свидетельствующих об осуществлении ИП Драчевым В.М. оптовой торговли с ГООУ «Кировский детский дом» и МУО «Служба управления образованием г. Кировска» налоговым органом суду не представлено.

Следовательно, доначисление Инспекцией по указанному эпизоду НДФЛ. ЕСН. НДС, пени и привлечение Драчева В.М. к налоговой ответственности по п. 1 ст. 122 НК РФ является не правомерным, также как и привлечение к налоговой ответственности по ст. 119 НК РФ, ввиду отсутствия у заявителя обязанности