Постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 10.12.2012 по делу n А21-5229/2012. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

ТРИНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

191015, Санкт-Петербург, Суворовский пр., 65

http://13aas.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

г. Санкт-Петербург

11 декабря 2012 года

Дело №А21-5229/2012

Резолютивная часть постановления объявлена 20 ноября 2012 года

Постановление изготовлено в полном объеме 11 декабря 2012 года

Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

в составе:

председательствующего Будылевой М.В.

судей Горбачевой О.В., Семиглазова В.А.

при ведении протокола судебного заседания: секретарем Куписок А.Г.

при участии: 

от заявителя: Иванов В.В. по доверенности от 11.01.2012, Островская П.И. по доверенности от 01.02.2012, Калиниченко А.Н. по доверенности от 01.03.2012, Кабанова В.В. по доверенности №315-135Д от 16.07.2012

от заинтересованного лица: Андреева И.И. по доверенности от 05.06.2012 №44, Волкова А.Л. по доверенности от 06.04.2012 №21, Клипик Е.А. по доверенности №53 от 02.10.2012, Белова И.П. по доверенности №54 от 02.10.2012

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 13АП-18965/2012, 13АП-18968/2012) ОАО «Калининградский морской торговый порт», Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам по Калининградской области на решение Арбитражного суда Калининградской области от 17.08.2012 по делу №А21-5229/2012 (судья Можегова Н.А.), принятое

по заявлению ОАО «Калининградский морской торговый порт»

к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам по Калининградской области

о признании недействительным решения и требования (в части)

установил:

Открытое акционерное общество «Калининградский морской торговый порт» (ОГРН: 1023901862676, место нахождения: г.Калининград, улица Портовая, дом 24) (далее – Общество, заявитель) обратилось в арбитражный  суд Калининградской области с заявлением (уточненным в порядке ст. 49 АПК РФ) к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам по Калининградской области (далее – налоговый орган, Инспекция) о признании недействительным решения от 10 апреля 2012г. №5/344 в части взыскания налога на прибыль в общей сумме 4 990 019руб., штрафа в сумме  998 003руб., пеней в сумме 107 106,14руб.; налога на добавленную стоимость в сумме 4 250 836руб., штрафа в сумме 829 477руб., пеней в сумме 459 863руб., а также в части отказа в признании убытка в размере 9 385 205руб. при исчислении налога на прибыль за 2009 год о признании недействительным требования от 05 июня 2012г. №595 в части предложения обществу уплатить в соответствующие бюджеты налог на прибыль в общей сумме 4 990 019руб., штраф в сумме 998 003руб., пени в сумме 107 106,14руб.; налог на добавленную стоимость в сумме 4 250 836руб., штраф в сумме 829 477руб. и пени в сумме 459 863руб.

Решением от 17.08.2012 (с учетом Определения от 07.09.2012 об исправлении арифметической ошибки) требования удовлетворены частично.

Признано недействительным решение Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам по Калининградской области от 10 апреля 2012г. №5/344 в части взыскания с Открытого акционерного общества «Калининградский морской торговый порт» налога на прибыль за 2010г. в общей сумме 1 495 619 руб., штрафа в сумме 299 123,8руб., пеней в соответствующей сумме; налога на добавленную стоимость в сумме 4 250 836руб., штрафа в сумме 829 477руб., пеней в сумме 459 863руб., а также в части отказа налогоплательщику в признании убытка в размере 672 383руб. при исчислении налога на прибыль за 2009 год.

Признать недействительным требование от 05 июня 2012г. №595 в части предложения Открытому акционерному обществу «Калининградский морской торговый порт» уплатить налог на прибыль, зачисляемый в федеральный бюджет, в сумме 149 562 руб., штраф в сумме 29 912,40руб., пени в соответствующей сумме; налог на прибыль, зачисляемый в бюджет субъекта, в сумме 1 346 057руб., штраф в сумме 269 211,4руб., пени в соответствующей сумме; налог на добавленную стоимость в сумме 4 250 836руб., штраф в сумме 829 477руб., пени в сумме 459 863руб.

В остальной части в удовлетворении заявления отказать.

Налоговый орган, не согласившись с решением суда первой инстанции, направил апелляционную жалобу, в  которой с ссылаясь на нарушении судом норм материального и процессуального права, просил в части признания недействительным решения налогового органа судебный акт отменить в удовлетворении требований Общества отказать в полном объеме.

По мнению подателя жалобы, инспекцией правомерно применена ст. 40 НК РФ при определении реальной стоимости реализованных Обществом спорных объектов недвижимости в виде блок-секций.

Кроме того, инспекция не согласна с выводами суда в части признания технической ошибкой неверное определение Обществом стоимости услуг по контрагенту ИП Зубрицкому А.Ф., т.к. представленные заявителем в суд документы, отличаются от ранее представленных в ходе проверке налоговому органу.

Также налоговый орган не согласен с решением суда в части указания, что передача Обществом в безвозмездное пользование нежилых встроенных помещений Калининградской областной таможне, Западному управлению внутренних дел на транспорте МВД не признается объектом налогообложения по НДС в силу положений п.п. 5 п.2 ст. 146 НК РФ. В редакции действовавшей в спорном периоде не признавалось объектом налогообложения передача на безвозмездной основе в собственность объектов основных средств указанным органам, а освобождение от налогообложения именно передачи недвижимого имущества в безвозмездное пользование законодателем было определено в указанной статье только с 01.01.2011.

Общество, также не согласилось с решением суда в той части, в  которой суд отказал в удовлетворении заявления о признании недействительным решения налогового органа.

По мнению подателя жалобы, списание безнадежных долгов за счет неиспользованного резерва по сомнительным долгам в 2009-2010, обществом произведено правомерно, т.к. период возникновения безнадежного долга (истечение срока исковой давности, ликвидация дебитора) и период его списания могут не совпадать, поскольку обстоятельства возникновения указанного долга не зависят от самого налогоплательщика и являются объективными, а списание такой задолженности производится только после проведения инвентаризации и издания приказа руководителя организации.

В судебном заседании представители Общества и налогового органа, поддержали доводы, изложенные в апелляционных жалобах, и настаивали на их удовлетворении в полном объеме, одновременно возражая по удовлетворению жалоб оппонента.

Налоговым органом в судебном заседании были заявлены ходатайства о фальсификации доказательств и проведения судебно-технической экспертизы. Представитель Общества возражал по удовлетворению заявленных ходатайств.

Апелляционным судом указанные ходатайства отклонены, что отражено в протоколе судебного заседания.

Законность и обоснованность решения суда проверены в апелляционном порядке.

Как следует из материалов дела, Инспекцией проведена выездная налоговая проверка соблюдения обществом законодательства о налогах и сборах в период с 01 января 2009г. по 31 декабря 2010г., по результатам которой составлен акт от 01.02.2012г. №1/205 (том 19, листы дела 8-57).

24 февраля 2012г. налогоплательщиком представлены письменные возражения на акт проверки (том 19, листы дела 73-83).

Рассмотрев материалы выездной налоговой проверки (в присутствии представителей налогоплательщика и с учётом представленных возражений), Инспекция 10 апреля 2012г. вынесла решение №5/344 о привлечении общества к ответственности за совершение налогового правонарушения, предусмотренного пунктом 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации (НК РФ), в виде штрафа в общей сумме 1 827 480руб.

Кроме того, обществу предложено уплатить в соответствующие бюджеты налог на прибыль за 2010г. в общей сумме 4 990 019руб., пени в общей сумме 107 106,14руб.; налог на добавленную стоимость в сумме 4 250 836руб., пени в сумме 459 863руб., а также пени по НДФЛ в сумме 38 383,90руб.

Названное решение обжаловано налогоплательщиком в вышестоящий налоговый орган.

Решением от 31 мая 2012г. №ЗС-05-10/06667@ (том 1, листы дела 94-111) Управление Федеральной налоговой службы по Калининградской области оставило решение Инспекции без изменения, жалобу без удовлетворения.

05 июня 2012г. в адрес налогоплательщика направлено требование №595 об уплате в срок до 26 июня 2012г. налогов, пеней и штрафа, доначисленных по решению №5/344.

Считая, что решение №5/344 и требование №595 (в обжалуемой части) являются незаконными и нарушают его права, общество обратилось в суд с настоящим заявлением.

Суд первой инстанции, частично удовлетворяя заявленные требования, правомерно исходил из следующего.

Прибыль

По эпизоду, связанному  с применением ст. 40 НК РФ.

В ходе проверки Инспекция установила, что обществом в проверяемый период были реализованы принадлежащие ему на праве собственности объекты недвижимости (блок-секции жилых домов и земельные участки, на которых расположены эти объекты), при этом стоимость реализации существенно отклонялась от цены приобретения.

Налоговый орган посчитал, что в данном случае имеются основания для применения положений пункта 3 статьи 40 НК РФ, поскольку цена реализации второй, третьей и четвертой блок-секций отклоняется более чем на 20 процентов в сторону понижения от цены реализации первой блок-секции (процент отклонения указан в таблице №2 решения).

Поскольку Инспекции не удалось получить сведения о рыночной цене или о цене последующей реализации блок-секций, ею был применен затратный метод определения рыночной цены, который предусмотрен абзацем вторым пункта 10 статьи 40 НК РФ, в связи с чем был доначислен налог на прибыль за 2010г. (отказ в признании убытка в сумме 672 383руб. за 2009г.).

Довод налогового органа, что им правомерно применено положение ст. 40 НК РФ, отклоняется апелляционным судом по следующим основаниям.

Согласно пункту 1 статьи 40 НК РФ по общему правилу для целей налогообложения принимается цена товаров, работ или услуг, указанная сторонами сделки. Пока не доказано обратное, предполагается, что эта цена соответствует уровню рыночных цен.

Пунктом 2 статьи 40 НК РФ предусмотрено право налоговых органов проверять правильность применения цен по сделкам лишь в случаях, указанных в подпунктах 1-4 пункта 2 статьи 40 НК РФ. Перечень таких случаев является исчерпывающим и расширительному толкованию не подлежит.

Одним из оснований для проверки правильности применения цен по сделкам является их отклонение более чем на 20 процентов в сторону повышения или в сторону понижения от уровня цен, применяемых налогоплательщиком по идентичным (однородным) товарам (работам, услугам) в пределах непродолжительного периода времени (подпункт 4 пункта 2 статьи 40 НК РФ).

При наличии таких отклонений налоговый орган вправе вынести мотивированное решение о доначислении налога и пени, рассчитанных таким образом, как если бы результаты этой сделки были оценены исходя из применения рыночных цен на соответствующие товары, работы или услуги.

При этом рыночная цена определяется с учетом пунктов 4-11 статьи 40 НКРФ.

Из указанных положений закона следует, что при применении статьи 40 НК РФ налоговый орган обязан сначала доказать наличие оснований для проверки правильности применения налогоплательщиком цен по сделкам, а затем, при наличии таких оснований, доказать правомерность применённого им метода определения рыночной цены товаров.

Как установлено судами из материалов дела и не оспаривается налоговым органом, до реализации первой блок-секции 05.11.2009г. общество вообще не реализовывало ни идентичные, ни однородные товары.

В связи с этим предусмотренное подпунктом 4 пункта 2 статьи 40 НК РФ отклонение (более 20%) не могло иметь места, что и подтверждается таблицей 2 решения, в которой в графе «отклонение» по первой сделке стоит прочерк.

Отклонение на 31% и 36% в цене сделок по реализации второго и третьего объектов недвижимости (по отношению к первому) не является основанием для проверки правильности применения цен, поскольку указанные товары не являются идентичными.

Согласно пункту 6 статьи 40 НК РФ идентичными признаются товары, имеющие одинаковые характерные для них основные признаки.

При определении идентичности товаров учитываются, в частности, их физические характеристики, качество и репутация на рынке, страна происхождения и производитель. При определении идентичности товаров незначительные различия в их внешнем виде могут не учитываться.

Апелляционный суд поддерживает вывод суда первой инстанции, что по своим характеристикам идентичными являются блок-секции № 2 и №3 (двухэтажные, площадь 174,7кв.м. и 174,7кв.м.), а также блок-секции №1 и №4 (трёхэтажные, площадь 189,7кв.м. и 190,6 кв.м.).

Применительно к спорным объектам недвижимости различия в этажности и в общей площади помещений являются существенными, не позволяющими признать блок-секции №2 и №3 идентичными блок-секциям №1 и №4.

Отклонение на 51% в цене сделок по реализации четвёртого объекта недвижимости (по отношению к первому) не является основанием для проверки правильности применения цен, поскольку период времени между совершением указанных сделок не может быть признан непродолжительным (год и десять дней).

Апелляционный суд также отклоняет доводы Инспекции об однородности спорных товаров. Согласно пункту 7 статьи 40 НК РФ однородными признаются товары, которые, не являясь идентичными, имеют сходные характеристики и состоят из схожих компонентов, что позволяет им выполнять одни и те же функции и (или) быть коммерчески взаимозаменяемыми. В данном случае рассматриваются объекты недвижимости, и как правильно указал суд первой инстанции, к данным объектам такой критерий, как однородность, не может быть применён.

Кроме того, налоговый орган необоснованно не принимает во внимание обстоятельства, связанные с приобретением и реализацией спорных объектов.

Судами из материалов дела установлено и не оспаривается сторонами, что общество в 2008г. предоставило займ в размере 28 500 000руб. ООО «Весава».

В 2009г. обществу стало известно об отсутствии у заёмщика денежных средств, необходимых для погашения займа и процентов по нему (2 120 712руб.). В связи с этим 05 августа 2009г. сторонами договора займа, а также должниками ООО «Весава» было подписано соглашение, по которому ООО «Престиж» в счёт исполнения своих обязательств перед заёмщиком обязалось передать порту земельные участки, а ООО «Мастер-Строй» построить на них шесть блок-секций.

В результате сделок, совершённых