Постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 02.12.2012 по делу n А21-5892/2011. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

подрядчиком документов Тюнина О.Н. письмом исх. от 30.12.2010 № 4 сообщила Заказчику о не возможности проверить и подтвердить объемы и качество выполненных работ в связи с тем, что подрядчиком не представлены запрашиваемые документы в полном объеме, а также указала на то, что акты на скрытые работы подписаны Дзивалковским Э.И., полномочия на право подписи которого отсутствуют.

Кроме того в период с 04.02.2011 по 19.02.2011 составлялись Акты о соответствии выполненных и представленных к оплате работ, подписанные со стороны представителей Подрядчика, Заказчика и технадзора с замечаниями о нарушении  Подрядчиком при производстве работ требований проектной документации и действующих положений СНиП.

Указанные обстоятельства послужили основанием для проведения Заказчиком независимой экспертизы в ООО «ТОЗ-проект» в соответствии с пунктом  5 статьи 720 ГК РФ ( при возникновении между заказчиком и подрядчиком спора по поводу недостатков выполненной работы или их причин по требованию любой из сторон должна быть назначена экспертиза).

О принятом решении заказчик уведомил подрядчика письмом от 15.04.2011 № 0201-254, направленным 18.04.2011 по почте, 15.04.2011 факсимельной   связью и врученным представителю ООО «Балтикрегион» Демидову И.А. под роспись.

ООО «Балтикрегион» явку представителя для проведения экспертизы не обеспечил.

Согласно заключению ООО «ТОЗ-проект», экспертами был сделан вывод, что частично выполненные работы системы производственной канализации К3, К2, К1 требуют полной замены, так как выполнены с нарушением требований проектной документации и действующих строительных норм и правил.

В связи с названными обстоятельствами Заказчик на основании статьи 715 ГК РФ направил в адрес подрядчика уведомление о расторжении Договора №6779 а также претензию от 19.07.2011 № 0201-367 с требованием возврата перечисленных в качестве аванса денежных средств.

Поскольку требования названной претензии оставлены Ответчиком без удовлетворения, Истец обратился в суд с настоящим иском.

В обоснование встречного иска ООО «Балтикрегион» указало на  фактическое выполнение им как подрядчиком работ по договору № 6779 на общую сумму 16 060 546 руб. и не надлежащее исполнение Заказчиком принятых на себя обязательств по их оплате.

Суд первой инстанции, удовлетворяя требования истца счел их обоснованными как по праву, так и по размеру. При этом отказывая в удовлетворении встречного иска, указал на отсутствие правовых оснований для их удовлетворения.

Апелляционный суд, заслушав представителей сторон, изучив материалы дела, оценив доводы жалобы не находит оснований для ее удовлетворения.

В соответствии с пунктом 1 статьи 740 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

В соответствии с пунктом 1 статьи 721 ГК РФ качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда, а при отсутствии или неполноте условий договора требованиям, обычно предъявляемым к работам соответствующего рода. Если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или договором, результат выполненной работы должен в момент передачи заказчику обладать свойствами, указанными в договоре или определенными обычно предъявляемыми требованиями, и в пределах разумного срока быть пригодным для установленного договором использования, а если такое использование договором не предусмотрено, для обычного использования результата работы такого рода.

Согласно пункту 1 статьи 711 ГК РФ, если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных ее этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок, либо с согласия заказчика досрочно.

Исходя из положений пункта 1 статьи 702 и пункта 1 статьи 711 Гражданского кодекса Российской Федерации, заказчик обязан оплатить работы, выполненные подрядчиком по договору подряда после их окончательной сдачи при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок. Указанной обязанности заказчика корреспондирует безусловная обязанность подрядчика - подтвердить факт выполнения предъявленных к оплате работ.

Таким образом, обязательным условием оплаты выполненной работы является выполнение ее подрядчиком надлежащим образом и в согласованный срок, а также принятие ее результатов заказчиком.

При этом согласно пунктам 12, 13 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда" наличие подписанных без замечаний актов приемки выполненных работ не лишает заказчика права оспаривать объем, стоимость и качество выполненных работ.

Из материалов дела следует, что между сторонами в рамках заключенного договора подряда были подписаны локальные сметы № 18 сантехнические работы на сумму 2 576 155 руб., № 19 устройство черного пола с армированием, демонтаж и монтаж канализации производственного корпуса на сумму 18 490 427 руб.; которые в соответствии с условиями договора являются неотъемлемой частью договора подряда.

13.12.2010 сторонами составлен и подписан Акт приема-передачи строительной площадки, которым стороны установили фактический объем выполненных работ (работы по усилению фундамента 100%, работы по усилению и бетонированию фундаментов под лестницы, кроме лестницы по оси 34-35, работы по бетонной подготовке под силовой пол по оси 6-16 в объеме 100%, по оси 16-28 частично от оси Е до оси П; монтаж фекально-бытовой канализации К1 - выпуски с 6 по 24; дождевой канализации К2 – выпуски с 1 по 5, с 10 по 15; производственной канализации К3 выпуски с 1 по 6, с 14 по 20; в бетонной подготовке под силовой пол выполнена молниезащита) (л.д.54 том 2).

В связи с возникновением между сторонами спора об объемах и качестве выполненных по Договору работ суд первой инстанции по ходатайству сторон определением от 07.03.2012 назначил строительно-техническую экспертизу, проведение которой поручил ООО «НЦ «Балтэкспертиза» экспертам Игнатенко Владимиру Александровичу и Демещенко Кириллу Валерьевичу.

На разрешение экспертам были поставлены следующие вопросы:

- Какой фактический объем работ был выполнен ООО «Балтикрегион» по договору подряда от 25.10.2010 года № 6779, заключенному между ООО «Конкордия» и ООО «Балтикрегион»?

- Соответствовали ли работы, выполненные ООО «Балтикрегион» по договору подряда от 25.10.2010 года № 6779, требованиям договора подряда, государственных стандартов и иных обязательных строительных норм и правил?

По результатам проведенной экспертизы экспертами был определен фактический объем работ, выполненный ООО «Балтикрегион», при этом для исчисления данных объемов эксперт использовал Акт приема строительной площадки от 13.12.2010, акты выполненных работ №1,18. При этом экспертом указано, на выполнение работ по объемам в пределах значений установленных локальной сметой 19, за исключением объема перевозки песка автомобилями-самосвалами, поскольку значение, указанное в акте выполненных работ №1, превышает значение, указанное в локальной смете 19. Сведения об объеме фактически выполненных работ в соответствии с подсчетами в рамках экспертизы, в соответствии с актами выполненных работ сведены в таблицу в пункте 3.1 экспертного заключения с указанием процента фактически выполненных работ от объемов работ указанных в актах.

По второму вопросу экспертом был сделан вывод о том, что работы, выполненные ООО «Балтикрегион» по Договору подряда от 25.10.2010г. № 6779 не соответствовали требованиям договора подряда, государственных стандартов и строительных норм и правил, а именно в части завышения объемов фактически выполненных работ, а также несоответствующего качества произведенных работ и используемых материалов.

Так из содержания пункта 3.2 заключения по второму вопросу следует, что экспертом в результате исследования установлено:

- уплотнение песчаной подготовки основания под заливку черновых полов и используемый песок соответствуют условиям проекта и ГОСТу 8736-93.

- арматура используемая при армировании полов не имеет сертификата качества со ссылкой на российский ГОСТ, но при сравнении механических свойств соответствует классу АIII отраженному в ГОСТе 5781-82

- гидроизоляционная пленка, используемая при устройстве полов не имеет сертификата качества со ссылкой на российский ГОСТ.

- толщина плиты пола (чернового) варьируется от 120-150 мм, что не соответствует договору подряда от 25.10.2010 №6779

- марка бетона использованная при устройстве полов (черновых) не соответствует марке установленной локальной сметой №19.

- в актах испытаний бетонных образцов на предел прочности отсутствую результаты испытания бетонных образцов по актам освидетельствования срытых работ, что не соответствует пункту 2.111 СНиП 3.03.01-87

- примененные на объекте трубы и соединительные детали к ним при выполнении работ по устройству производственной канализации К3 не соответствую договору подряда, поскольку не могут использоваться для траспортирования промышленных стоков.

Данные выводы также были подтверждены экспертом в судебном заседании 23.06.2012 в ходе его допроса в качестве свидетеля. Эксперт также пояснил, что выявленные недостатки являются существенными и неустранимыми, а для их исправления требуется произвести полный демонтаж выполненных работ.

Оценив представленные в материалы дела доказательства с соблюдением правил статьи 71 АПК Российской Федерации и приняв во внимание экспертное заключение и пояснения эксперта, а также отсутствие доказательств устранения недостатков, суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что у Истца отсутствовали правовые основания для оплаты работ выполненных не качественно.

Учитывая изложенное требования Истца правомерно признаны судом первой инстанции обоснованными по праву.

Ссылка ответчика на акт прима - передачи площадки от 13.12.2010 не содержит указаний на какие-либо некачественно выполненные работы, как на доказательство качественности работ, отклоняется апелляционным судом, поскольку как указывалось выше согласно пунктам 12, 13 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда" наличие подписанных без замечаний актов приемки выполненных работ не лишает заказчика права оспаривать объем, стоимость и качество выполненных работ .

Кроме того выполнение Ответчиком работ с отступлениями от требований строительных норм и правил, что установлено экспертным заключением и подтверждено показания эксперта в судебном заседании суда первой инстанции, подтверждает довод Истца о ненадлежащем исполнении Ответчиком обязательств по договору подряда, в следствии чего обязанность по оплате работ, выполненных с ненадлежащим качеством, не наступила вне зависимости от того, что данные работы приняты Истцом без замечаний, поскольку возражения относительно качества работ могут быть заявлены заказчиком и в суде.

Более того из содержания акта от 13.12.2010 на который ссылается Ответчик не усматривается, что данный акт свидетельствует о приеме работ в том числе по качеству, поскольку указанный акт составлен о передаче строительной площадке с фиксацией объемов работ выполненных Ответчиком. Спора в отношении объема указанного в акте от 13.12.2010 между сторонами отсутствует.

Довод Ответчика о том, что выводы эксперта в отношении не соответствия марки бетона, толщины бетонной плиты не соответствую материалам дела поскольку сделаны без учета актов согласования как марки бетона так и толщины плиты, отклоняются апелляционным судом, поскольку в соответствии с пунктом 3.2 договора локальная смета является неотъемлемой частью договора, при этом в материалы дела не представлено доказательств внесения изменений в локальную смету как в неотъемлемую часть договора в установленной законом форме в том числе и в части изменения марки бетона и толщины бетонной плиты.

Подписание актов выполненных работ не свидетельствует о направленности воли сторон на внесение изменений в договор.

Довод апелляционной жалобы о том, что вывод эксперта об отсутствии в актах испытаний бетонных образцов на предел прочности результатов испытания бетонных образцов по актам освидетельствования срытых работ, сделан без учета данных о качестве бетонной смеси, также подлежит отклонению, поскольку наличие документа подтверждающего качество бетонной смеси при об отсутствии в актах испытаний бетонных образцов на предел прочности результатов испытания бетонных образцов по актам освидетельствования срытых работ, не свидетельствует об отсутствии подрядчиком нарушения пункта 2.111 СНиП 3.03.01-87.

Апелляционный суд, отклоняя указанные доводы также принимает во внимание, что в соответствии с пунктом 4.10 договора любое отклонение от требований предусмотренной технической документацией требует согласования с заказчиком до начала работ; при этом любое отклонение от требований действующих строительных норм и правил, а также иных нормативных документов является дефектом.

Пунктом 3.5 Договора №6779 установлено, что Подрядчик обязуется предоставить Заказчику сертификаты или протоколы о результатах испытаний качества поставляемых на объект оборудования, материалов и комплектующих изделий и данные об их соответствии государственным нормам, правилам и стандартам. Подрядчик несет ответственность за соответствие используемых материалов и оборудования проектным спецификациям, требованиям действующей нормативной документации, при этом Подрядчик не вправе ссылаться на то, что комплектующие и материалы были приобретены Подрядчиком и Поставщика, указанного Заказчиком.

Кроме того по смыслу статьи 721 ГК РФ качество выполненной работы должно соответствовать условиям договора подряда и в случае отступления от этого требования обязательство считается исполненным не надлежащим образом. Следовательно, работы выполненные с отступлением от требований строительных норм и правил, не могут считаться выполненными.

Довод Ответчика о том,  что расчет исковых требований Истца не обоснован, противоречит материалам дела.

Так согласно представленному Истцом расчету стоимость некачественных работ составляет 7 472 863 руб. (л.д.13, том 3). При этом указанный расчет содержит данные используемые при исчислении стоимости.

Анализ расчета истца позволяет прийти к выводу о его соответствии данным содержащимся в экспертном заключении при определении объема фактически выполненных работ в таблице сравнения в процентном