Постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 02.12.2012 по делу n А21-5892/2011. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

ТРИНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

191015, Санкт-Петербург, Суворовский пр., 65

http://13aas.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

г. Санкт-Петербург

03 декабря 2012 года

Дело №А21-5892/2011

Резолютивная часть постановления объявлена  26 ноября 2012 года

Постановление изготовлено в полном объеме  03 декабря 2012 года

Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

в составе:

председательствующего  Дмитриева И.А.

судей  Згурской М.Л., Третьяковой Н.О.

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Душечкиной А.И.

при участии: 

от истца (заявителя): представителей Якубовского М.Ю. по доверенности от 10.05.2012, от ООО «Конкордия» - представителя Краснова А.Н. по доверенности от 11.06.2012 № 5

от ответчика (должника): представителя Боровковой Ж.Н.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер  13АП-18963/2012)  ООО «Балтикрегион» на решение  Арбитражного суда  Калининградской области от 10.08.2012 по делу № А21-5892/2011 (судья Пахомова Т.В.), принятое

по иску (заявлению) ООО «МИРАТОРГ-ЗАПАД»

к ООО «Балтикрегион»

о взыскании

установил:

Общество с ограниченной ответственностью "Конкордия" (ОГРН N 1023901011540, место нахождения: Калининградская область, Гурьевский район, пос. Невское, ул. Совхозная, 12; далее - Истец) обратилось в Арбитражный суд Калининградской области с иском о взыскании с Общества с ограниченной ответственностью «Балтикрегион» (ОГРН 1073906026479; 236006, ул. Туруханская 1А, г. Калининград; далее – Ответчик)  7 472 863 руб. некачественно выполненных работ по Договору подряда № 6779 от 25.10.2010 и 6 527 137 руб. неосновательного обогащения.

Общество с ограниченной ответственностью «Балтикрегион» в свою очередь заявило встречные исковые требования к обществу с ограниченной ответственностью «Конкордия» о взыскании 2 060 546 руб. задолженности по договору подряда № 6779 от 25.10.2010 и 61 816 руб. процентов.

По ходатайству ООО «Конкордия» в порядке статьи 124 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации протокольным определением арбитражного суда произведено переименование ООО «Конкордия» на ООО «Мираторг Запад».

Решением суда первой инстанции от 10.08.2012 требования Истца по первоначальному Иску удовлетворены, в удовлетворении встречного иска Ответчику отказано.

Дополнительным решением суда первой инстанции от 17.09.2012 с ООО «Балтикрегион» в пользу ООО «Мираторг Запад» взыскано 165 000 руб. расходов на проведение строительно-технической экспертизы.

В апелляционной жалобе Ответчик ссылаясь на неправильное применение судом норм материального права и не соответствие выводов суда фактическим обстоятельствам дела, просит обжалуемое решение суда от 10.08.2012 отменить, принять по делу новый судебный акт. По мнению подателя жалобы, требования Истца удовлетворены не обосновано, поскольку при рассмотрении спора судом первой инстанции не приняты во внимание следующие обстоятельства:

- акт прима - передачи площадки от 13.12.2010 не содержит указаний на какие-либо некачественно выполненные работы, площадка принята с фактически выполненными работами.

- полномочия лиц подписавших акты скрытых работ, акты на приостановку и возобновление строительства, акты на демонтаж и монтаж выпусков, акт принятия нулевой отметки, акты замена бетона, исполнительные схемы по выполненным работам, явствовали из обстановки, работы принятые по указанным актам были оплачены Истцом, что свидетельствует об одобрении действий прямо не уполномоченных лиц, что соответствует позиции Информационного письма ВАС РФ от 23.10.2000 №57.

- расчет исковых требований Истца не подтвержден допустимыми и достоверными доказательствами; на разрешение эксперта вопрос о стоимости некачественно выполненных работ также не ставился. В расчет Истцом также включена стоимость некачественных материалов в размере 673 117 руб. в том числе песка, бетона, при этом материалы дела не содержат доказательств указанной суммы. Напротив заключение эксперта содержит указание на то, что песок соответствует ГОСТу, бетон соответствует качеству, плотность грунта соответствует нормативной, работы по устройству колодцев выполнены на 100%.

- экспертное заключение представленное по результатам судебной экспертизы не является достаточным доказательством не качественности выполненных Ответчиком работ, поскольку содержит не мотивированные выводы, противоречия и является не достоверным.

В судебном заседании представитель Ответчика поддержал доводы жалобы, настаивал на ее удовлетворении, заявив ходатайство о проведении дополнительной строительно-технической экспертизы с целью установления объема фактически выполненных работ Ответчиком, наличия качественных и некачественных работ, их объема и стоимости, а также в случае установления недостатков выполненных работ являются ли они существенными, неустранимыми и исключают ли обнаруженные недостатки возможность использования результата работ для целей определенных договором подряда.

Представители Истца возражали относительно заявленного ходатайства, полагая, что имеющееся в материалах дела экспертное заключение соответствует действующему законодательству и содержит указание на наличие некачественно выполненных Ответчиком работ, в связи с чем заявление названного ходатайства направлено на затягивание рассмотрения спора.

Апелляционный суд, рассмотрев заявленное Ответчиком ходатайство не находит оснований для его удовлетворения по следующим основаниям.

Частью 1 статьи 82 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) предусмотрено, что для разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний, арбитражный суд назначает экспертизу по ходатайству лица, участвующего в деле, или с согласия лиц, участвующих в деле. В случае, если назначение экспертизы предписано законом или предусмотрено договором либо необходимо для проверки заявления о фальсификации представленного доказательства либо если необходимо проведение дополнительной или повторной экспертизы, арбитражный суд может назначить экспертизу по своей инициативе

В силу части 1 статьи 87 АПК РФ при недостаточной ясности или полноте заключения эксперта, а также при возникновении вопросов в отношении ранее исследованных обстоятельств дела может быть назначена дополнительная экспертиза, проведение которой поручается тому же или другому эксперту.

Анализ доводов изложенных в ходатайстве Ответчика о необходимости назначения повторной экспертизы свидетельствует как о не согласии Ответчика с выводами эксперта о наличии не качественности работ, так и с расчетом Истца стоимости некачественных работ. При этом Ответчиком указывается на то, что имеющееся в материалах дела экспертное заключение не содержит указания на объемы некачественных работ выполненных Ответчиком, а также их стоимости.

Вместе с тем экспертное заключение №ЭЗ-0073-2012 от 11.05.2012 (л.д. 128-149, том 8) содержит выводы эксперта о фактическом объеме  работ выполненном Ответчиком по договору строительного подряда от 25.10.2010 №6779, а также выводы о несоответствии работ требованиям договора подряда, государственным стандартам и иным обязательным строительным нормам.

Вопрос о стоимости некачественно выполненных Ответчиком работ по договору строительного подряда от 25.10.2010 №6779 перед экспертом не ставился. При этом экспертное заключение не является единственно возможным доказательством, подтверждающим или опровергающим расчет Истца, с учетом определения некачественных работ экспертным заключением и наличием в материалах дела первичных документов по выполнению работ с указанием их наименования, объемов и стоимости.

Вопросы о том, являются ли выявленные недостатки выполненных Ответчиком работ существенными, неустранимыми и исключают ли обнаруженные недостатки возможность использования результата работ для целей определенных договором подряда, действительно не ставились перед экспертом при назначении судебной экспертизы.

Вместе с тем при изучении материалов дела, апелляционным судом установлено, что ответы на данные вопросы получены судом при допросе эксперта в судебном заседании в ходе рассмотрения спора в суде первой инстанции в порядке абзаца 3 части 3 статьи 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Учитывая предмет судебной экспертизы, в том числе установление наличия некачественных работ на ряду с фактическим объемом выполненных Ответчиком работ, апелляционный суд, считает, что вопросы о существенности и неустранимости выявленных недостатков работ относятся к уточняющим и могли быть освещены экспертом в рамках допроса.

Кроме того, из материалов дела следует, что суд первой инстанции определением от 22.12.2011 удовлетворил ходатайство ответчика об отложении судебного разбирательства и обязал в следующее судебное заседание представить информацию об экспертных учреждениях в которых по мнению Ответчика необходимо провести строительно-техническую экспертизу, вопросы для постановки перед экспертом, а также указать документы имеющиеся в материалах дела по которым следует производить экспертизу.

В судебном заседании 01.03.2012 ходатайство Истца о проведении строительно-технической экспертизы удовлетворено, при этом согласно протоколу судебного заседания представитель Ответчика не возражал против ее назначения, приобщив к материалам дела дополнительные документы. Доказательств того, что Ответчик ходатайствовал перед судом о постановке дополнительных вопросов, помимо тех которые были поставлены судом в определении о назначении экспертизы, материалы дела не содержат.

Поскольку заключение эксперта №ЭЗ-0073-2012 от 11.05.2012 признано ясным, полным и не содержащим противоречивых выводов, суд первой инстанции обосновано не нашел оснований для удовлетворения ходатайства Ответчика о назначении повторной или дополнительной экспертиз. Не подлежит такое ходатайство удовлетворению и в суде апелляционной инстанции.

Представители Истца возражали против удовлетворения жалобы по мотивам, изложенным в отзыве на жалобу.

Законность и обоснованность обжалуемого решения суда проверены в апелляционном порядке.

Как следует из материалов дела, между ООО «Конкордия» (после переименования ООО «Мираторг Запад»), как Заказчиком, и ООО «Балтикрегион», как Подрядчиком, 25.10.2010 был заключен Договор подряда № 6779 (далее по тексту – Договор № 6779), по условиям которого, Подрядчик принял на себя обязательства из собственных материалов выполнить по заданию Заказчика работы по устройству фундаментов, укладке первого слоя бетонных полов («черных полов») в здании производственного корпуса с монтажом трубопроводов канализационной системы на объекте Заказчика – Производственном комплексе по выпуску пищевых полуфабрикатов по адресу: Калининградская область, Гурьевский район, пос. Невское, ул. Совхозная, 12 (далее по тесту – Объект). Заказчик в свою очередь обязался принять выполненные работы и оплатить.

В пункте 1.2, 1.3 Договора № 6779 стороны определили перечень работ, который должен быть выполнен Подрядчиком в соответствии с проектной документацией, а также согласованной сторонами Локальной сметой (Приложение №1 к Договору № 6779), определяющими объем, содержание работ и другие предъявляемые к ним требования, а также в соответствии с требованиями действующей нормативной документации.

Пунктом 1.4 Договора № 6779 установлено, что работы выполняются иждивением Подрядчика - из его материалов, его силами и средствами. Подрядчик несет ответственность за надлежащее качество предоставленных материалов и оборудования, а также за предоставление материалов и оборудования, обремененных правами третьих лиц.

Согласно пункту 6.1 Договора № 6779 работы Подрядчиком должны быть выполнены в срок не позднее 15.12.2010.

Продолжительность выполнения работ увеличивается на количество дней простоя по погодным условиям, не позволяющим производить работы, о чем должна быть занесена запись в Журнал производства работ. По факту простоя сторонами составляется соответствующий акт.

Предварительная стоимость работ по Договору №6779 (с учетом стоимости материалов) составила 21 000 000 руб., в том числе НДС 18%. Локальная смета (Приложение №1) является обязательной, неотъемлемой частью настоящего договора (пункт 2.1 Договора №6779).

В пункте 2.5.1 Договора № 6779 стороны установили обязанность Заказчика уплатить Подрядчику авансовый платеж в размере 4 000 000 руб. в срок не позднее пяти банковских дней с даты подписания настоящего договора.

Дальнейшая оплата за выполненные Подрядчиком работы производится по согласованию сторон в течение пяти банковских дней со дня подписания Заказчиком предоставленных Заказчиком Актов выполненных работ (форма КС-2, КС-3) и выставленного счета фактуры с учетом авансовых платежей (пункт 2.5.2 Договора № 6779).

Окончательный расчет за фактически выполненный Подрядчиком объем работ производится Заказчиком в течение десяти банковских дней от даты подписания Заказчиком окончательного Акта о приемке выполненных работ формы КС-2, КС-3 (пункт 2.5.3 Договора №6779).

Договор вступает в силу со дня подписания его сторонами и действует до момента исполнения сторонами своих обязательств по настоящему договору (пункт 7.1 Договора № 6779).

Заказчик во исполнение обязательств по Договору № 6779 с учетом писем, направленных в его адрес Подрядчиком, перечислил на расчетный счет последнего авансовый платеж в размере 14 000 000 руб., по платежным поручениям: № 5552 от 03.11.2010, № 5567 от 03.11.2010, № 5627 от 12.11.2010, № 5728 от 25.11.2010, №5890 от 10.12.2010, № 5858 от 10.12.2010, указав в графе назначения платежа: «по договору № 6779 от 25.10.2010г.».

13.12.2010 сторонами составлен и подписан Акт приема-передачи строительной площадки, которым стороны установили фактический объем выполненных работ (работы по усилению фундамента 100%, работы по усилению и бетонированию фундаментов под лестницы, кроме лестницы по оси 34-35, работы по бетонной подготовке под силовой пол по оси 6-16 в объеме 100%, по оси 16-28 частично от оси Е до оси П; монтаж фекально-бытовой канализации К1 - выпуски с 6 по 24; дождевой канализации К2 – выпуски с 1 по 5, с 10 по 15; производственной канализации К3 выпуски с 1 по 6, с 14 по 20; в бетонной подготовке под силовой пол выполнена молниезащита) (л.д.54 том 2).

Актом от 13.12.2010 стороны приостановили строительство работ.

Исходящим от 16.12.2010 директор ООО «Мосстрой Плюс» Тюнина О.Н., осуществляющая технический контроль на Объекте на основании договора, заключенного с ООО «Конкордия», направила в адрес ООО «Балтикрегион» запрос о предоставлении разрешительной и исполнительной документации.

На основании анализа представленных