Постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 18.11.2012 по делу n А56-28132/2012. Отменить решение, Принять новый судебный акт (п.2 ст.269 АПК)

обременений в технические условия препятствует ООО «Петротранс-Приморск» осуществлению деятельности на терминале по перегрузке нефти и нефтепродуктов и использованию объектов инфраструктуры в районе порта Приморск, ограничивают возможность  заниматься планируемым видом деятельности, тем самым препятствует доступу на товарный рынок, что является нарушением пункта 9 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции.

Действительно, статья 10 Закона о защите конкуренции запрещает действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц, в том числе навязывание контрагенту условий договора, невыгодных для него или не относящихся к предмету договора (экономически или технологически не обоснованные и (или) прямо не предусмотренные федеральными законами, нормативными правовыми актами Президента Российской Федерации, нормативными правовыми актами Правительства Российской Федерации, нормативными правовыми актами уполномоченных федеральных органов исполнительной власти или судебными актами требования о передаче финансовых средств, иного имущества, в том числе имущественных прав, а также согласие заключить договор при условии внесения в него положений относительно товара, в котором контрагент не заинтересован, и другие требования (пункт 3 части 1 статьи 10); а также создание препятствий доступу на товарный рынок или выходу из товарного рынка другим хозяйствующим субъектам (пункт 9 части 1 статьи 10).

Вместе с тем, как следует из пункта 4 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2008 № 30 «О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства» в отношении действий (бездействия), прямо поименованных в части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, наличие или угроза наступления соответствующих последствий (недопущения, ограничения, устранения конкуренции или ущемления интересов других лиц) предполагается и не требует доказывания антимонопольным органом. Однако, оценивая такие действия (бездействие) как злоупотребление доминирующим положением, следует учитывать положения части 2 статьи 10 и части 1 статьи 13 Закона о защите конкуренции и определять, были совершены данные действия в допустимых пределах осуществления гражданских прав либо ими налагаются на контрагентов неразумные ограничения или ставятся необоснованные условия реализации контрагентами своих прав.

В соответствии со статьей 16 Федерального закона от 10.01.2003 №17-ФЗ «О железнодорожном транспорте» (далее – Закон о железнодорожном транспорте) железнодорожные пути необщего пользования и расположенные на них сооружения и устройства должны обеспечивать маневровую и сортировочную работу в соответствии с объемом перевозок, ритмичную погрузку и выгрузку грузов, а также рациональное использование железнодорожного подвижного состава и его сохранность.

Строительство и реконструкция железнодорожных путей необщего пользования, устройств, предназначенных для погрузки и выгрузки грузов, очистки и промывки вагонов, контейнеров, определение мест примыкания железнодорожных путей необщего пользования к железнодорожным путям общего пользования осуществляются в порядке, установленном федеральным органом исполнительной власти в области железнодорожного транспорта по согласованию с владельцем инфраструктуры, к которой примыкают железнодорожные пути необщего пользования, и федеральным органом исполнительной власти в области транспорта.

ОАО «РЖД», являясь владельцем инфраструктуры  железнодорожного транспорта общего пользования, издало распоряжение от 22.08.2005 №1328р, которым утвердило Правила рассмотрения и согласования в ОАО «РЖД» проектов строительства, реконструкции и примыкания железнодорожных путей необщего пользования (далее – Правила №1328р).   В соответствии с пунктами 4 и 5 Правил №1328р технические условия выдаются на основании заявок юридических лиц и индивидуальных предпринимателей, владельцев строящихся, новых или восстановленных путей необщего пользования.

Согласно пункту 6 Правил №1328р в технических условиях, как правило, указываются, в том числе:

рекомендуемое расположение дополнительных станционных путей на железнодорожной станции примыкания (или на ближайшей участковой или сортировочной железнодорожной станции), необходимых для обработки вагонопотоков владельца путей;

возможность использования существующего оборудования СЦБ или рекомендуемая новая система СЦБ;

целесообразное расположение новых служебно-технических зданий; условия присоединения инженерных сетей подъездного железнодорожного пути к существующим инженерным сетям ОАО "РЖД";

требования к оснащению подъездного железнодорожного пути погрузочно-выгрузочными механизмами и устройствами, а также другая необходимая информация;

требования о согласовании проекта (в объеме, указанном в приложении к настоящим Правилам) с ОАО "РЖД" и заключении на его основе соглашения об условиях технологического присоединения.

В данном случае технические условия, выданные ОАО «РЖД» по заявкам ООО «Петротранс-Приморск» в 2010 году, соответствовали требованиям указанных Правил №1328р.

По мнению антимонопольного органа Правила №1328р и выданные на их основании в 2010 году технические условия в части включения мероприятий по развитию инфраструктуры железнодорожного транспорта общего пользования противоречат Стратегии  развития железнодорожного транспорта в Российской Федерации до 2030 года, утвержденной  распоряжением Правительства Российской Федерации от 17.06.2008 года № 877-р (далее – Стратегия), согласно разделу IV которой, технические условия на примыкание железнодорожных путей необщего пользования (путей промышленных предприятий, грузовых терминалов, логистических центров и других) к железнодорожным путям общего пользования осуществляются с учетом того, что развитие инфраструктуры железнодорожного транспорта общего пользования в районе примыкания железнодорожного пути необщего пользования производится за счет владельца инфраструктуры железнодорожного транспорта общего пользования, а строительство железнодорожных путей необщего пользования, в том числе оборудование точки примыкания (стрелочные переводы, средства сигнализации и связи и другое), - за счет владельца железнодорожных путей необщего пользования.

Из смысла указанных положений следует, что владелец инфраструктуры железнодорожного транспорта общего пользования  осуществляет развитие инфраструктуры в районе примыкания, а владелец железнодорожных путей необщего пользования производит оборудование точки примыкания.

В действующем законодательстве отсутствуют понятия «район примыкания» и «точка примыкания».

В Правилах примыкания к железнодорожным путям общего пользования строящихся, новых или восстановленных железнодорожных путей общего и необщего пользования, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 18.04.2005 №233,  применяется термин «место примыкания».

В оспариваемом решении антимонопольного органа  указано, что работы по электрофикации участка Выборг – Пихтовая и однопутного участка  Пихтовая – Приморск с удлинением приемоотправочных путей на станциях Советский, Прибылово, Приморск и Ермилово, а также выполнение необходимых мероприятий на подходах к станции Ермилово и по реконструкции этой станции должны выполняться ОАО «РЖД». При этом в решении антимонопольного органа не указано,  каким образом им установлен «район примыкания», и что указанные в технических условиях 2010 года работы относятся  к работам в «районе примыкания». Также антимонопольный орган не установил, что является в данном случае «точкой примыкания».

В  тексте приказа Росжелдора от 17.06.2010 №238 имеется указание на «место примыкания» путей необщего пользования ООО «Петротранс-Приморск» к существующему  железнодорожному пути общего пользования -  станция Ермилово. Станция Ермилово как место примыкания указывается и в многочисленной переписке ОАО «РЖД» и ООО «Петротранс-Приморск», а также в протоколах совещаний у руководителей ОАО «РЖД» и других материалах дела.  

Таким образом, с учетом отсутствия  нормативного определения понятий «район примыкания» и «точка примыкания»,  нельзя считать безусловно установленным то обстоятельство, что включение в технические условия 2010 года мероприятия относятся исключительно к развитию инфраструктуры «района примыкания», а не «точки примыкания», при том, что «местом примыкания» является станция Ермилово.

В связи с этим, а также учитывая, что антимонопольный орган не представил доказательств отнесения тех или иных работ, указанных в технических условиях 2010 года, к «району примыкания», суд апелляционной инстанции считает необоснованным вывод суда первой инстанции о том, что технические условия 2010 года противоречат положениям Стратегии.

Также действия ОАО «РЖД» не нарушают положений Закона о железнодорожном транспорте.

Как указывалось выше, в соответствии со статьей 16 Закона о железнодорожном транспорте железнодорожные пути необщего пользования и расположенные на них сооружения и устройства должны обеспечивать маневровую и сортировочную работу в соответствии с объемом перевозок, ритмичную погрузку и выгрузку грузов, а также рациональное использование железнодорожного подвижного состава и его сохранность.

Антимонопольный орган не представил доказательств, что технические условия 2010 года не направлены на обеспечение маневровой и сортировочной работы в целях обеспечения освоения объемов, заявленных ООО «Петротранс-Приморск», ритмичную погрузку и выгрузку грузов, а также рациональное использование железнодорожного подвижного состава и его сохранность на путях необщего пользования.

Вместе с тем, как видно из материалов дела, в рамках рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства, ОАО «РЖД» указывало на невозможность осуществления перевозок грузов в заявленном ООО «Петротранс-Приморск» объеме (3,3 млн. тонн и 1,0 млн.тонн) без выполнения мероприятий указанных в технических условиях. Это обстоятельство УФАС не опровергнуто. Более того, лицами, участвующими в деле, это обстоятельство не оспаривалось.

Согласно заключению института «Ленгипротранспуть» (филиала Росжелдорпроекта) о необходимости развития железнодорожной инфраструктуры на участке Санкт-Петербург – Ермилово – Выборг для осуществления перевозки грузов в портовый терминал в районе станции Ермилово (л.д.115-148, том 1), в настоящее время на участке Выборг – Пихтовая нормативная пропускная способность составляет 28 пар поездов, фактическая пропускная способность – 29 пар поездов. Существующая пропускная способность участка Пихтовая – Ермилово составляет 12 пар грузовых поездов с ограничениями по весу 3000 тонн и  длине не более 33 условных вагона, то есть позволяет обеспечить пропуск нефтеналивных терминалов в объеме, не более 0,5 млн.тонн в год. При этом перевозка данного объема груза возможна только при условии обустройства станции Ермилово как станции примыкания.

Данное заключение доказывает технологическую невозможность осуществления перевозки заявленного ООО «Петротранс-Приморск» объема груза.

Таким образом, на момент выдачи технических условий 2010 года отсутствовала техническая возможность осуществить перевозки грузов ООО «Петротранс-Приморск» в объеме 3,3 млн. тонн и 1,0 млн.тонн. и технические условия были технологически обоснованными.

УФАС не представило доказательств того, что отсутствие в технических условиях 2010 года мероприятий по развитию инфраструктуры путей общего пользования не повлекло бы нарушений статьи 16 Закона о железнодорожном транспорте.

  Суд апелляционной инстанции считает, что также отсутствуют безусловные доказательства вывода УФАС, с которым согласился суд первой инстанции, об экономической необоснованности технических условий.

 Как видно из материалов дела и пояснений лиц, участвующих в деле, имеющийся спор касается того, за счет  денежных средств какой организации и в каком объеме должны быть осуществлены мероприятия по развитию инфраструктуры путей общего пользования.

ОАО «РЖД» является организацией со 100% капиталом Российской Федерации, чьи полномочия как акционера осуществляет Правительство Российской Федерации.

Правительство Российской  Федерации, на заседании от 01.12.2010 одобрило консолидированный финансовый план  ОАО «РЖД» на 2011 год, в котором не было предусмотрено финансирование  мероприятий по развитию путей общего пользования Выборг-Приморск-Ермилово (л.д. 149-151, том 1).

В соответствии с разделом II Стратегии участие Российской Федерации в развитии железнодорожного транспорта может реализовываться, в том числе, путем предоставления средств федерального бюджета в рамках долгосрочных целевых программ и предоставления средств федерального бюджета на участие в инвестиционных проектах на условиях частно-государственного партнерства.

В соответствии с Федеральным законом от 30.11.2011 №371-ФЗ   «О федеральном бюджете на 2012 год и на плановый период 2013 и 2014 годов» предусматривалось  внесение в уставный капитал ОАО «РЖД» 7,5 млрд.руб. для комплексной реконструкции, строительства вторых железнодорожных путей и электрификации участка Выборг – Приморск – Ермилово. Во исполнение данного закона Правительством Российской Федерации издано распоряжение  от 30.12.2011 №2429-р.

В соответствии с этим распоряжением, ОАО «РЖД» были выделены бюджетные средства путем увеличения уставного капитала на 40,460952 млрд. рублей, в частности пунктом 2 распоряжения установлено, что 7,5 млрд. рублей выделены в целях комплексной реконструкции, строительства вторых железнодорожных путей и электрификации участка Выборг-Приморск-Ермилово.

Следовательно, ОАО «РЖД» фактически получило финансирование для целей реконструкции и модернизации инфраструктуры железной дороги общего пользования только в 2012 году. Следовательно, на момент выдачи технических условий в 2010 году, экономической возможности осуществить указанные мероприятия за счет средств ОАО «РЖД» не имелось.

Квалифицирующим признаком правонарушения, предусмотренного пунктом 3 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции является навязывание контрагенту невыгодных условий соглашения.

Действительно, ОАО «РЖД» в технические условия и 2004, и 2006, и 2010 годов включало мероприятия по развитию инфраструктуры путей общего пользования.

Вместе с тем, по смыслу  положений  пункта 3 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции для квалификации действий ОАО «РЖД» как навязывание невыгодных условий договора УФАС должно  доказать факт навязывания условий договора и представить доказательства того, что согласие контрагента с предложенными условиями договора является вынужденным, а ОАО «РЖД» как доминирующий субъект отказывается или уклоняется от согласования и принятия встречных предложений и необоснованно настаивает