Постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 14.11.2012 по делу n А21-3880/2012. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

ТРИНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

191015, Санкт-Петербург, Суворовский пр., 65

http://13aas.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

г. Санкт-Петербург

15 ноября 2012 года

Дело №А21-3880/2012

Резолютивная часть постановления объявлена   13 ноября 2012 года

Постановление изготовлено в полном объеме  15 ноября 2012 года

Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

в составе:

председательствующего  Савицкой И.Г.

судей  Зотеевой Л.В., Лопато И.Б.,

при ведении протокола судебного заседания:  секретарём Ганичевой В.А.,

при участии: 

от заявителя: Юриной А.А. по доверенности от 21.08.2012 № 320/87;

от  заинтересованного лица: извещен, не явился;

от третьего лица: извещен, не явился;

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 13АП-18710/2012) Управления Федеральной антимонопольной службы по Калининградской области на решение Арбитражного суда Калининградской области от 05.07.2012 по делу № А21-3880/2012 (судья Сычевская С.Н.), принятое

по заявлению открытого акционерного общества энергетики и электрификации «Янтарьэнерго»

к  Управлению Федеральной антимонопольной службы по Калининградской области

третье лицо: Пахомова Надежда Викторовна

о признании недействительным решения

установил:

открытое акционерное общество энергетики и электрификации «Янтарьэнерго» (место нахождения: 236000, Калининград, ул. Театральная, д. 34, основной государственный регистрационный номер 1023900764832; далее – общество, заявитель, ОАО «Янтарьэнерго») обратилось в Арбитражный суд Калининградской области с заявлением, уточненным в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ), о признании недействительными решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Калининградской области (место нахождения: 236006, город Калининград, проспект Московский, дом 95, основной государственный регистрационный номер 102390100155; далее – управление, антимонопольный орган, УФАС) от 12.03.2012 № АМЗ-56/2011 и предписания от 12.03.2012 № 12-АМЗ/2012.

Определением от 14.05.2012 суд первой инстанции привлек к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, Пахомову Н.В.

Решением от 05.07.2012 суд признал недействительными оспоренные обществом ненормативные акты УФАС.

В апелляционной жалобе управление, ссылаясь на неправильное применение судом первой инстанции норм материального права и на несоответствие выводов суда обстоятельствам дела, просит решение от 05.07.2012 по настоящему делу отменить и принять новый судебный акт. По мнению подателя жалобы, факт неисполнения Пахомовой Н.В. мероприятий, предусмотренных техническими условиями от 27.01.2010 № 79/10, не исключает возможности квалифицировать деяния заявителя как нарушение части первой статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее – Закон № 135-ФЗ), выразившееся в неосуществлении технологического присоединения соответствующего жилого дома в соответствии с договором от 17.02.2010 № 70/10. Как указывает антимонопольный орган, вопреки позиции общества полученными документами подтверждается, что на дату 27.07.2010 потребителем выполнены все возложенные на него названными техническими условиями обязательства. Кроме того, как считает УФАС, тот факт, что, несмотря на новый заключенный договор с третьим лицом, технологическое присоединение его объекта так заявителем не осуществлено. Приведенное, по мнению управления, лишний раз свидетельствует о законности вынесенных им в отношении ОАО «Янтарьэнерго» ненормативных актов.

В судебном заседании представитель общества против удовлетворения апелляционной жалобы возражал.

Остальные лица, участвующие в деле, надлежащим образом уведомлены о дате и месте рассмотрения апелляционной жалобы, однако явку представителей для участия в судебном заседании не обеспечили, что не препятствует рассмотрению апелляционной жалобы в их отсутствие.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены в апелляционном порядке.

Как усматривается из материалов дела, в управление поступило обращение гражданки Пахомовой Н.В. на действия общества, выразившиеся в неисполнении в установленные законодательством сроки технических условий от 27.01.2010 на технологическое присоединение энергопринимающих устройств индивидуального жилого дома, расположенного в г. Калининграде по ул. Северная, 8.

Данное обстоятельство послужило основанием для возбуждения УФАС дела № АМЗ-56/2011 по признакам нарушения ОАО «РЖД» части первой статьи 10 Закона № 135-ФЗ, в ходе которого антимонопольный орган выявил следующее (том дела 1, лист 92 оборот).

ОАО «Янтарьэнерго» является коммерческой организацией, оказывающей услуги по передаче электрической энергии, а потому применительно к части пятой статьи 5 Закона № 135-ФЗ занимает доминирующее положение по отношению к третьему лицу.

Собственниками земельных участков по ул. Северной, ул. Сусанина в г. Калининграде было создано некоммерческое партнерство «Северяне-2» (НП «Северяне») с целью реализации мероприятий по застройке квартала индивидуальных жилых домов по ул. Северной на земельных участках, принадлежащих на праве собственности членам партнерства под строительство индивидуальных жилых домов.

Члены партнерства разработали проект квартала застройки индивидуальных жилых домов НП «Северяне», в том числе, предусматривающий энергоснабжение. Для обеспечения технологического присоединения индивидуальных жилых домов по ул. Северной проектом предусмотрено строительство новой трансформаторной подстанции (ТП-918). В 2007 году протоколом от 20.01.2007 членов партнерства разработка проекта проведения электричества в квартале застройки по ул. Северная в г. Калининграде и его реализация поручена Рябенькой С.А. (том дела 1, лист 96 оборот). В связи с этим последняя обратилась в ОАО «Янтарьэнерго» с заявлением о технологическом присоединении, на основании которого заключены договор технологического присоединения к электрическим сетям от 14.01.2009 № 1002/08-У, договор технологического присоединения к электрическим сетям от 14.01.2009 № 1003/08-У (том дела 1, листы 99 оборот – 100, 103 оборот - 104). В соответствии с названными договорами Рябенькая С.А. приняла на себя обязательство построить и ввести в эксплуатацию ТП-918.

26.01.2010 Пахомова Н.В. направила в адрес общества заявку (вх.№81-у) о технологическом присоединении индивидуального жилого дома по адресу: Калининград, ул. Северная, 8 (том дела 1, лист 84).

Данное обстоятельство послужило основанием для заключения между заявителем и третьим лицом договора об осуществлении технологического присоединения от 17.02.2010 № 137/10 (ГПЭС), неотъемлемой частью которого являлись технические условия от 27.01.2010 № 79/10 (далее - ТУ № 79/10), (том дела 1, листы 107 оборот - 109). По условиям договора стороны определили в качестве точки присоединения объекта к электросети нижние контактные стойки ПН в РУ-0,4кВ ТП-918 Новой.

Согласно ТУ № 79/10 Пахомовой Н.В. необходимо произвести проектирование и монтаж электросети от точки присоединения до ВРУ-0,4кВ объекта КЛ-1 кВ расчетного сечения; установить прибор учета электроэнергии в соответствии с требованиями ПУЭ и устройство, обеспечивающее контроль величины максимальной мощности (пункты 7.1, 7.2).

Исходя из пункта восьмого ТУ № 79/10, для ОАО «Янтарьэнерго» каких-либо условий не установлено.

Вместе с тем, как указал антимонопольный орган, несмотря на выполнение третьим лицом своих обязательств в границах соответствующего земельного участка,  заявитель в предусмотренный подпунктом «б» пункта 16 Правил технологического присоединения энергопринимающих устройств (энергетических установок) юридических и физических лиц к электрическим сетям, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 27.12.2004 № 861 (далее – Правила №861), срок - 27.07.2010 мероприятия по технологическому присоединению спорного объекта в соответствии с ТУ № 79/10 не завершил.

Одновременно УФАС установило, что в рамках рассмотрения возбужденного им дела общество и Пахомова Н.В. подписали соглашение от 07.11.2011 о расторжении договора от 17.02.2010 № 137/10 и подписали новый договор от 08.11.2011 № 2488/11 (ГЭС) об осуществлении технологического присоединения к электрическим сетям (том дела 1, листы 77 оборот - 79). Техническими условиями от 07.11.2011 № 1324/11, являющимися приложением №1 к этому договору, на ОАО «Янтарьэнерго» возложена обязанность по строительству трансформаторной подстанции с трансформаторами 10/04 кВ, необходимой мощности (том дела 1, лист 77). Новые технические условия подготовлены взамен ТУ 79/10 ввиду изменения точки присоединения. Срок выполнения мероприятий по технологическому присоединению составляет шесть месяцев со дня заключения договора. Однако, несмотря на это обстоятельство, как указало управление, третье лицо подтвердило факт ущемления его интересов действиями заявителя по невыполнению в установленные законодательством сроки технологического присоединения спорного объекта.

Решением от 12.03.2012 № АМЗ-56/2011 антимонопольный орган признал наличие со стороны ОАО «Янтарьэнерго» нарушения части первой статьи 10 Закона № 135-ФЗ, выразившееся в ущемлении интересов Пахомовой Н.В. неисполнением условий договора от 17.02.2010 № 137/10 (ГПЭС) об осуществлении технологического присоединения индивидуального жилого дома, расположенного по адресу: г. Калининград, ул. Северная, 8, а именно - технических условий от 27.01.2010 № 79/10 в сроки, предусмотренные Правилами № 861 (том дела 1, листы 16-21).

На основании пункта второго ненормативного акта УФАС выдало обществу предписание, которым обязало заявителя в срок до 07.05.2012 прекратить выявленное нарушение антимонопольного законодательства, для чего выполнить технологическое присоединение энергопринимающих устройств третьего лица согласно договору №2488/11 (ГЭС) об осуществлении технологического присоединения к электрическим сетям (том дела 1, лист 14).

Не согласившись с законностью ненормативных актов управления, ОАО «Янтарьэнерго» обратилось в арбитражный суд.

Суд первой инстанции признал доказанным антимонопольным органом  факт доминирования общества по отношению к третьему лицу на товарном рынке услуг по передаче электрической энергии, включающего в себя оказание услуг по технологическому присоединению. В то же время, признавая недействительными решения и предписание УФАС, суд исходил из того, что в рассматриваемой ситуации заявитель действовал в пределах предоставленных ему гражданских прав и не злоупотреблял своим доминирующим положением.

Изучив материалы дела, проверив доводы апелляционной жалобы, суд апелляционной инстанции считает судебный акт не подлежащим отмене в свете следующего.

Целями Закона № 135-ФЗ являются обеспечение единства экономического пространства, свободного перемещения товаров, свободы экономической деятельности в Российской Федерации, защита конкуренции и создание условий для эффективного функционирования товарных рынков (часть 2 статьи 1 Закона № 135-ФЗ).

Согласно части 1 статьи 10 Закона № 135-ФЗ (в редакции, действовавшей в спорный период) запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц.

Для квалификации действий хозяйствующего субъекта как нарушающих приведенный нормативный запрет, прежде необходимо доказать, что такое лицо занимает доминирующее положение на исследованном антимонопольным органом товарном рынке.

Частью 5 статьи 5 Закона № 135-ФЗ предусмотрено, что доминирующим признается положение хозяйствующего субъекта - субъекта естественной монополии на товарном рынке, находящемся в состоянии естественной монополии.

Из содержания статьи 3, пункта 1 статьи 4 Федерального закона от 17.08.1995 № 147-ФЗ «О естественных монополиях» следует, что субъектом естественной монополии является хозяйствующий субъект (юридическое лицо), занятый производством (реализацией) товаров в условиях естественной монополии. Услуги по передаче электрической энергии отнесены к сфере деятельности субъектов естественных монополий.

В данном случае обществом не оспаривается, что оно является коммерческой организацией, осуществляющей деятельность по реализации электрической энергии, оказывающей услуги по передаче электрической энергии и занимающейся в предусмотренном законодательством порядке технологическим присоединением энергопринимающих устройств в пределах города Калининграда. Следовательно, как правильно указал суд первой инстанции, в соответствии с частью пятой статьи 5 Закона № 135-ФЗ заявитель является доминирующим хозяйствующим субъектом в указанных географических и продуктовых границах.

Вместе с тем, с учетом положений статей 3, 26 Федерального закона от 26.03.2003 № 35-ФЗ «Об электроэнергетике» передача электрической энергии неразрывно связана с технологическим присоединением к электрическим сетям, мероприятия по технологическому присоединению к электрической сети осуществляются непосредственно с целью последующей передачи электрической энергии для потребителя (технологическое присоединение является обязательной составной частью единого технологического процесса по оказанию услуг по передаче электрической энергии). Возможность заключения договора на передачу электроэнергии обусловлена необходимостью заключения обязательного для сетевой организации договора на технологическое присоединение.

Следовательно, технологическое присоединение не образует отдельного вида экономической деятельности, является нераздельной частью рынка передачи электрической энергии, в связи с чем не составляет самостоятельного товарного рынка.

Данная правовая позиция высказана Высшим Арбитражным Судом Российской Федерации в постановлении Президиума от 08.09.2009 № 6057/09.

Суд апелляционной инстанции отклоняет суждение заявителя, приведенного в отзыве на жалобу, об отсутствии в решении УФАС надлежащего обоснования его позиции о доминирующем положении организации на исследованном им рынке.

В рассматриваемом случае положение общества определяется, исходя из сложившихся между сторонами отношений по технологическому присоединению объекта Пахомовой Н.В. к электрическим сетям, а также осуществляемых организацией как субъектом естественной монополии видов деятельности.

Кроме того, в силу пункта 1.4 Порядка проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке, утвержденного приказом Федеральной антимонопольной службы от 28.04.2010 № 220, не требуется проведение анализа состояния конкуренции на товарном