Постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 01.11.2012 по делу n А26-5752/2011. Отменить решение, Принять новый судебный акт (п.2 ст.269 АПК)

данных, отраженных в отчетах, выписки движения денежных средств по расчетным счетам ООО «Вектор 21», предпринимателя, следует, что задолженность  комитента   по договору комиссии  составляет 444 947,48 рублей (109 100 произведенные расходы + 335 847,48 комиссионное вознаграждение).

При этом, денежные средства в сумме 175 500 рублей  предпринимателем  возвращены комитенту на расчетный счет:

платежным поручением № 140 от 14.08.2009 предприниматель перечисляет на расчетный счет  ООО «Вектор 21» денежные средства в сумме 140 000 рублей с назначением платежа «Возврат ошибочно переведенных средств» (л.д. 107 т. 2);

платежным поручением № 122 от 17.09.2009 предприниматель перечисляет на расчетный счет  ООО «Вектор 21» денежные средства в сумме 35 500 рублей с назначением платежа «Возврат ошибочно переведенных средств» (л.д. 119 т. 2).

В обоснование указанных операций предпринимателем  в материалы дела доказательств не представлено.

В отчетах  № 1, 2 предпринимателем указано, что  осуществлена доставка товара, однако в материалы дела не представлены документы, подтверждающие как доставку товара, так и  передачу товара ООО «Вектор 21». Отчеты не содержат перечня доставленного ООО «Вектор 21» товара, его номенклатуры и количества, что не позволяет соотнести данные отчетов с  договором комиссии и произведенными платежами.

Указанные первичные бухгалтерские документы (ТН, ТТН, акты приема-передачи товара) подлежат составлению в момент совершения операции  в количестве 2 экземпляров (1 – передается комитенту, 2 - комиссионеру).

            Пунктом 1.1. договора комиссии  сторонами согласовано, что  комиссионер от своего имени но за счет комитент совершает сделки по приобретению продукции. По сделке совершенной  Комиссионером с третьим лицом, все права и обязанности по такой сделке принадлежат Комиссионеру , хотя бы комитент и был назван в сделке (п. 1.3. договора).

            Исходя из указанных условий договора предприниматель обязан был заключить договоры на приобретение товара (бензогенераторов, сварочных генераторов, тансформаторов, инвенторов, выпрямителей – Приложения к договору, дополнительные соглашения) с третьими лицами  от своего имени, производить расчет за товар с третьими лицами  самостоятельно, получать товар и в последующем доставлять его на склад в г. Санкт-Петербурге (согласно данных отчетов).

Условия договора позволили суду первой инстанции  прийти к правомерному  выводу о том, что для предпринимателя документами, подтверждающими фактическое исполнение договора комиссии, являются: Договор комиссии, отчеты, акта приемки передачи товара комитенту, приходные кассовые  ордера или платежные поручения, подтверждающие перечисления денежных средств поставщикам, ТН, выписанные поставщиками  на предпринимателя или ТТН.

Ни в ходе выездной налоговой проверки, ни при рассмотрении дела в суде первой инстанции документы, подтверждающие исполнение договора комиссии, в том числе и в части передачи товара комитенту  (место нахождения предпринимателя Республика Карелия – место нахождения ООО «Вектор 21» г. Санкт-Петербург) предпринимателем в материалы дела не предоставлены.

Так же отсутствуют доказательства осуществления  предпринимателем безналичных платежей в адреса третьих лиц за  товар, подлежащий передаче  комитенту. Согласно  выписки  движения денежных средств  по расчетному счету предпринимателя в ОАО «Банк «Петровский»  с даты открытия расчетного счета (28.04.2009) по 31.12.2009 поступления денежных средств на расчетный счет осуществлялось исключительно за счет  средств ООО «Вектор 21». Расходные операции  состояли в перечислении предпринимателем  денежных средств на  собственные расчетные счета, открытые  Поповым А.А. как физическим лицом в ОАО «Альфа-Банк», Филиал  ЗАО КБ «Ситибанк»  в г. Санкт-Петербурге.

При таких обстоятельствах,  судом первой инстанции сделан правомерный вывод о том, что исполнение предпринимателем и ООО «Вектор 21» договора комиссии не  подтверждено допустимыми и относимыми доказательствами.

Материалами дела также установлено, что по сведениям Единого государственного реестра юридических лиц ООО «Вектор 21» зарегистрировано по адресу: г. Санкт-Петербург, пр. Литейный, 64/78А, пом. 12-Н. Сведения  о наличии по данному адресу  складских помещений отсутствуют.

Учредителем и генеральным директором ООО «Вектор 21» является Зубжицкая Елена Викторовна.

Опрошенная Зубжицкая Е.В. пояснила, что  не имеет отношения к деятельности ООО «Вектор 21», доверенности не выдавала, Попов  А.А.  ей не знаком, подпись  от ее имени на договоре комиссии, дополнительных соглашениях и  приложениях, а также в отчетах  ей не принадлежит.

Установленные по делу обстоятельства, в том числе отсутствие платежей  в оплату комиссионного вознаграждения,  расходов предпринимателя,  возврат на расчетный счет ООО «Вектор 21» денежных средств при  неоплате вознаграждения и расходов, отсутствие  бухгалтерских документов подтверждающих  приобретение оборудования, его доставку ООО «Вектор 21», объем, количество, номенклатуру и цену  товара, отсутствие документов, подтверждающих исполнение договора комиссии, пояснения учредителя и директора контрагента, назначение платежа, указанное в платежных поручениях, свидетельствуют о том, что в 2009 году между предпринимателем и ООО «Вектор 21» отсутствовали отношения, основанные на договоре комиссии № 7 от 15.05.2009. Поскольку иное не установлено ни в ходе проверки, ни в ходе судебного разбирательства, инспекцией сделан правильный вывод о том, что договор комиссии является притворной сделкой.

Оценив представленные доказательства апелляционный суд считает, что между предпринимателем и ООО «Вектор 21» отсутствовали реальные правоотношения, вытекающие из договора комиссии.

Материалами дела установлено, что предприниматель не представил в дело доказательств, бесспорно свидетельствующих об исполнении договора комиссии.

Данные обстоятельства соответствуют имеющимся в деле доказательствам.

Оценив фактические обстоятельства и представленные сторонами доказательства в их совокупности и взаимной связи, суд первой инстанции  пришел к правильному  выводу о том, что предприниматель использовал договор комиссии в целях ухода от обложения единым налогом.

При таких обстоятельствах апелляционный суд считает, что налоговым органом правомерно произведено доначисление ЕН по УСН в сумме 1 325 809,95 рублей, соответствующих пени и налоговых санкций по п. 1 ст. 122 НК РФ.

Апелляционный суд, считает выводы суда первой инстанции о бестоварности  сделки совершенной  между  предпринимателем и ООО «Вектор 21» ошибочными, поскольку данные обстоятельства в ходе проверки не  установлены. При этом, указанные выводы  суда не повлекли за собой принятие неправильного решения в части отказа в удовлетворении требований о признании недействительным решения инспекции № 13-04/18 от 25.05.2011.

В ходе выездной налоговой проверки установлено, что декларация по ЕН по УСН за 2009 год  предпринимателем представлена в инспекцию 17.12.2010, при сроке представления – 31.03.2010.

По результатам налоговой проверки  решением от 25.05.2011  предприниматель привлечен к налоговой ответственности на основании пункта 1 статьи 119 Налогового кодекса в виде взыскания 397 742,90 рублей штрафа.

Пунктом 1 ст. 119 НК РФ установлено, что непредставление налогоплательщиком в установленный законодательством о налогах и сборах срок налоговой декларации в налоговый орган по месту учета влечет взыскание штрафа в размере 5 процентов неуплаченной суммы налога, подлежащей уплате (доплате) на основании этой декларации, за каждый полный или неполный месяц со дня, установленного для ее представления, но не более 30 процентов указанной суммы и не менее 1 000 рублей.

Сумма штрафа за нарушение срока предоставления налоговой декларации по ЕН по УСН  инспекцией  рассчитана исходя из суммы налога, подлежащего фактической уплате в бюджет (а не указанной налогоплательщиком в декларации).

В силу статьи 23 Кодекса налогоплательщики обязаны уплачивать законно установленные налоги; вести в установленном порядке учет своих доходов (расходов) и объектов налогообложения, если такая обязанность предусмотрена законодательством о налогах и сборах; представлять в установленном порядке в налоговый орган по месту учета налоговые декларации. За невыполнение или ненадлежащее выполнение возложенных на него обязанностей налогоплательщик несет ответственность в соответствии с законодательством Российской Федерации.

Согласно статье 31 Кодекса налоговые органы вправе требовать от налогоплательщика документы, служащие основанием для исчисления и уплаты налогов, а также пояснения и документы, подтверждающие правильность и своевременность исчисления и уплаты налогов; проводить налоговые проверки в порядке, предусмотренном Кодексом.

Таким образом, налогоплательщик обязан правильно исчислять и своевременно уплачивать законно установленные налоги и сборы. Данные, приведенные налогоплательщиком в налоговых декларациях, должны быть достоверными, а штраф, определенный статьей 119 Кодекса, необходимо исчислять исходя из надлежащей, то есть в действительности подлежащей уплате в бюджет суммы налога, а не из указанной налогоплательщиком ошибочно.

Следовательно, при вынесении решения о привлечении предпринимателя к налоговой ответственности инспекция правомерно начислила штрафы по пункту 1 статьи 119 Кодекса, исходя из сумм ЕН по УСН, доначисленных по результатам проведенной выездной налоговой проверки и подлежащих фактической уплате.

Указанный правовой подход сформирован в постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 15.05.2007 N 543/07.

Таким образом,  размер санкций по ст. 119 НК РФ  соответствует положениям НК РФ.

При таких обстоятельства, решение суда первой инстанции  в части отказа в удовлетворении требований  о признании недействительным решения инспекции № 13-04/18 от 25.05.2011 является законным и обоснованным, в связи с чем  апелляционный суд не находит оснований для отмены решения в указанной части.

Апелляционным судом  признаются несостоятельными доводы  предпринимателя о нарушении инспекцией процедуры проведения проверки, рассмотрения материалов проверки.

Представленные в материалы дела  доказательства свидетельствуют о том, что  права предпринимателя в ходе проведения проверки и рассмотрения материалов проверки  нарушены не были.

Акт проверки  получен предпринимателем  лично 18.03.2011, а копия акта и документы, полученные инспекцией в ходе выездной налоговой проверки вручены представителю, действующему на основании доверенности, 19.05.2011. Документы, полученные в ходе проверки от предпринимателя (налогоплательщика) представителю  не вручались  на основании положений  пункта 3.1. ст. 100 НК РФ, устанавливающей, что документы,  полученные от лица, в отношении которого проводилась проверка, к акту проверки не прилагаются и налогоплательщику не  передаются.

Рассмотрение материалов проверки состоялось с участием представителя предпринимателя  25.05.2011, то есть после получения акта проверки и документов.

Таким образом,  налоговый орган обеспечил надлежащим образом возможность предпринимателю участвовать в процессе  рассмотрения материалов выездной проверки, предприниматель не был лишен предоставленных ему НК РФ гарантий на защиту, поскольку  мог возражать и давать объяснения по существу вменяемого правонарушения.

Остальные доводы предпринимателя о допущенных налоговым органом  нарушениях процедуры привлечения его к  налоговой ответственности правомерно отклонены судом первой инстанции, поскольку  они не подтверждены материалами дела.

Доказательств того, что  имеют место основания, предусмотренные п. 14 ст. 101 Налогового кодекса РФ,  предпринимателем в материалы дела не предоставлено и  судом не установлено.

Доводы  предпринимателя о неправомерном принятии в качестве доказательств протокола допроса генерального директора ООО «Вектор 21» подлежат отклонению.

Материалами дела установлено, что в ходе проведения выездной налоговой проверки  инспекция направила поручение  о допросе свидетеля  Збуржицкой Е.В. Фактически протокол допроса  свидетеля поступил в налоговый орган после окончания  выездной налоговой проверки, в связи с чем инспекция ни в акте проверки, ни в решении  от 25.05.2011 на протокол допроса не ссылается.

При рассмотрении дела в суде  в качестве доказательств  своей позиции инспекция в материалы дела представила протокол допроса свидетеля. Судом первой инстанции правомерно указанный протокол  принят в качестве  доказательств по следующим основаниям.

Согласно статье 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд при рассмотрении дела оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности; доказательство признается арбитражным судом достоверным, если в результате его проверки и исследования выясняется, что содержащиеся в нем сведения соответствуют действительности; каждое доказательство подлежит оценке арбитражным судом наряду с другими доказательствами; никакие доказательства не имеют для арбитражного суда заранее установленной силы.

Получение налоговым органом протокола допроса свидетеля после окончания налоговой проверки в данном случае не может свидетельствовать о недопустимости доказательства. Согласно статье 68 АПК обстоятельства дела, которые согласно закону должны быть подтверждены определенными доказательствами, не могут подтверждаться в арбитражном суде иными доказательствами. Принцип допустимости доказательств состоит в том, что суд может использовать только предусмотренные законом виды доказательств. Протокол допроса свидетеля, в силу статьи 64 АПК РФ является одним из видов доказательств. Нормы Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и Налогового кодекса Российской Федерации не запрещают использование при рассмотрении судами данной категории дел в качестве доказательства документы, полученные до завершения налоговой проверки.

Подлежат  отклонению доводы  предпринимателя о том, что  непредставление документов, подтверждающих исполнение договора комиссии, приобретение  товара у третьих лиц, а также  осуществления расчетов с третьими лицами обусловлено действиями почты, которая утратила предъявленные к пересылке документы, или суда, который необоснованно  истребовал у  ООО «Вектор 21» оригиналы  бухгалтерских документов.

Материалами дела установлено, что при  проведении выездной налоговой проверки инспекция неоднократно направляла предпринимателю требования о предоставлении  документов, подтверждающих приобретение товара, передачи товара  ОО «Вектор 21», расчетов за товар. Требования инспекции  оставлены налогоплательщиком без удовлетворения.

Требование налогового органа, направленное ООО «Вектор 21»