Постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 30.10.2012 по делу n А42-7789/2011. Отменить решение, Принять новый судебный акт (п.2 ст.269 АПК)

ТРИНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

191015, Санкт-Петербург, Суворовский пр., 65

http://13aas.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

г. Санкт-Петербург

31 октября 2012 года

Дело №А42-7789/2011

Резолютивная часть постановления объявлена   29 октября 2012 года

Постановление изготовлено в полном объеме  31 октября 2012 года

Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

в составе:

председательствующего  Дмитриевой И.А.

судей  Будылевой М.В., Третьяковой Н.О.

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Душечкиной А.И.

при участии: 

от истца (заявителя): не явился (извещен)

от ответчика (должника): представителя Серкова В.С. по доверенности от 19.01.2012 № 14-27/001693

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер  13АП-7655/2012)  ООО «Управляющая компания «Лучший дом» на решение Арбитражного суда  Мурманской области от 06.03.2012 А42-7789/2011 (судья Евтушенко О.А.), принятое

по иску (заявлению) ООО "Управляющая компания "Лучший дом"

к Инспекции Федеральной налоговой службы по г. Мурманску

о признании недействительным решения

установил:

Общество с ограниченной ответственностью «Управляющая компания «Лучший дом» (далее – Общество, заявитель) обратилось в Арбитражный суд Мурманской области с заявлением к Инспекции ФНС по г. Мурманску (далее – Инспекция, ответчик) о признании недействительным решения № 10620 от 06.09.2011.

Решением от 06.03.2012 суд первой инстанции в удовлетворении заявленных требований отказал.

Общество, не согласившись с решением суда первой инстанции, направило апелляционную жалобу, в которой, ссылаясь на нарушение судом норм материального и процессуального права, просило судебный акт отменить заявленные требования удовлетворить в полном объеме.

Определением апелляционного суда от 04.06.2012 производство по настоящему делу приостановлено до размещения на сайте Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации судебного акта, вынесенного по результатам рассмотрения заявления Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 40 по Республике Башкортостан о пересмотре в порядке надзора судебного акта по делу № А07-19656/2010 (дело № ВАС-15474/11).

Определением апелляционного суда от 01.10.2012  возобновлено производства по настоящему делу.

В судебное заседание представитель Общества не явился, о дате и месте рассмотрения дела извещен надлежащим образом.

Представитель налогового органа с апелляционной жалобой не согласился по основаниям, изложенным в отзыве, просил судебный акт оставить без изменения, жалобу без удовлетворения.

Законность и обоснованность судебного акта проверены в апелляционном порядке.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции  29.05.2007 и 23.07.2007 Федеральной налоговой службой РФ были выданы ООО «Консалтинговая фирма АМ» разрешения №№ 346, 347, 374 на проведение Всероссийских негосударственных бестиражных лотерей «Щит Отечества», «Студенческий билет» и «Фермер».

01.03.2010г. между Обществом (Агент) и ООО «РусЛото» (Принципал) был заключен Агентский договор № РЛ 87 (далее - Договор), предметом которого является осуществлением Агентом от своего имени и за счет Принципала, либо от имени Принципала и за его счет, действие по распространению лотерей «Щит Отечества», «Студенческий билет», «Фермер», а именно: осуществление фактических и юридических действий, направленных на распространение лотерейных билетов среди участников лотереи, прием лотерейных ставок, выплату, передачу или предоставление выигрышей.

Согласно Дополнительному соглашению от 01.07.2010г. к Договору от 01.10.2010г., размер вознаграждения Агенту составляет 1 120 000 руб. в месяц.

В соответствии с Дополнительным соглашением № 5 от 30.12.2010г. к Договору от 01.10.2010г., срок действия Агентского договора на распространение лотереи установлен с 01.01.2011г. по 31.12.2011г.

Во исполнение Договора Обществом в 1-м квартале 2011 года осуществлялась деятельность по распространению лотерейных билетов указанных в Договоре лотерей, что подтверждается актами №№ 1, 2, и 3 от 31.01.2011, 28.02.2011г., и 31.03.2011г.; отчетами по количеству распространенных лотерейных билетов; отчетами по движению денежных средств; ежемесячными сводными ведомостями учета распространения и выплат выигрышей по лотерейным квитанциям за соответствующие периоды.

31.01.2011г., 28.02.2011г. и 31.03.2011г. Обществом в адрес ООО «РусЛото» были выставлены счета-фактуры №№ 1, 2 и 3 на оплату услуг по Договору в общей сумме 3 412 800 руб.

19.04.2011г. Обществом была представлена в Инспекцию налоговая декларация по НДС за 1-й квартал 2011 года, согласно которой стоимость реализованных (переданных) товаров (работ, услуг) без НДС указана в размере 3 412 800 руб.

В ходе камеральной проверки указанной декларации Инспекция пришла к выводу о том, что Общество неправомерно воспользовалось льготой, предусмотренной подпунктом 8.1 пункта 3 статьи 149 НК РФ.

На основании акта проверки заместителем руководителя Инспекции 06.09.2011г. вынесено решение № 10620 о привлечении Общества к налоговой ответственности по пункту 1 статьи 122 НК РФ в виде штрафа в сумме 122 860 руб. Указанным решением Обществу также был доначислен НДС в общей сумме 614 304 руб. и пени в сумме 18 336,97 руб.

Решением Управления ФНС по Мурманской области от 10.11.2011г. № 601, жалоба Общества оставлена без удовлетворения.

Не согласившись с указанным решением, Обществом обратилось в суд с заявлением.

Суд первой инстанции, отказывая Обществу в удовлетворении заявленных требований, указал, что Федеральная налоговая служба не является уполномоченным органом исполнительной власти на принятие решения о проведении соответствующей лотерей, т.к. в соответствии с п.1 ст.6 Закона № 138-ФЗ разрешение на проведение лотереи выдается федеральным органом исполнительной власти, уполномоченным Правительством РФ, каковым налоговая служба не является.

Апелляционный суд считает данный вывод ошибочным по следующим основаниям.

В пункте 2 Постановления Правительства Российской Федерации от 05.07.2004г. № 338, и Положения о Федеральной налоговой службе, утвержденного Постановлением Правительства РФ от 30.09.2004г. № 506, указывается на общий порядок выдачи уполномоченным органом разрешения на проведение всероссийских лотерей (государственной или негосударственной).

В соответствии с указанным нормативным актом Федеральная налоговая служба является уполномоченным федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим функции, в том числе выдача разрешений на проведение всероссийских лотерей.

Аналогичный порядок выдачи разрешения на проведение лотереи указывается и в Приказе Министерства финансов РФ № 93н от 25.10.2007г. «Административный регламент...», и в Приказе Минфина от 27.10.2011г. № 141н «Об утверждении регламента...», согласно которым прежде чем выдать разрешение, уполномоченный орган принимает решение о выдаче такого разрешения.

По материалам настоящего дела установлено, что организатору лотерей «Щит Отечества», «Студенческий билет» и «Фермер», ООО «Консалтинговая фирма АМ» выдано разрешение на проведение лотерей в соответствии с пунктом 1 статьи 6 Закона № 138-ФЗ.

Поскольку инспекций не оспаривается, что ООО «Консалтинговая фирма АМ» разрешение на проведение Всероссийской негосударственной бестиражной  лотереи выдано Федеральной налоговой службой, т.е. уполномоченным органом, то выводы суда первой инстанции противоречат материалам дела.

Довод налогового органа о том, что данная льгота может быть применена только в отношении государственных или муниципальных лотерей, проведение которых регламентируется Федеральным законом N 138-ФЗ от 11.11.2003 "О лотереях", а спорные лотереи являются негосударственными, не принимается судом, т.к. в отношении обоих видом лотерей действует единый разрешительный порядок

Согласно части 5 статьи 3 Федерального закона от 11.11.2003 N 138-ФЗ в зависимости от организатора лотереи, производится подразделение на государственные и негосударственные лотереи.

Государственная лотерея - лотерея, организатором которой является Российская Федерация или субъект Российской Федерации. От имени Российской Федерации организатором государственной лотереи, проводимой на всей территории Российской Федерации, может быть только федеральный орган исполнительной власти, уполномоченный Правительством Российской Федерации. От имени субъекта Российской Федерации организатором государственной лотереи, проводимой на территории одного субъекта Российской Федерации, может быть только уполномоченный орган исполнительной власти субъекта Российской Федерации.

Организатором негосударственной лотереи может быть муниципальное образование или созданное в соответствии с законодательством Российской Федерации и имеющее место нахождения в Российской Федерации юридическое лицо. От имени муниципального образования организатором негосударственной лотереи, проводимой на территории одного муниципального образования, может быть только уполномоченный орган местного самоуправления.

Льгота, предусмотренная подпунктом 8.1 пункта 3 статьи 149 Кодекса, ориентирована не на организатора лотереи, а на способ получения разрешения на ее организацию и проведение.

Нормами части 3 статьи 6 Федерального закона от 11.11.2003 N 138-ФЗ предусмотрено, что рассмотрение вопроса о выдаче заявителю разрешения завершается принятием решения о выдаче разрешения на проведение лотереи или об отказе в выдаче такого разрешения, которое может быть обжаловано в порядке, установленном законодательством Российской Федерации, на основании ч. 5 ст. 6 Федерального закона от 11.11.2003 N 138-ФЗ.

Таким образом, в соответствии с нормами статьи 6 Федерального закона от 11.11.2003 N 138-ФЗ негосударственные лотереи (за исключением муниципальной и стимулирующей лотереи) проводятся по решению уполномоченного органа исполнительной власти, вследствие чего операции по проведению таких лотерей не подлежат налогообложению (освобождаются от налогообложения) на территории Российской Федерации в силу нормы подпункта 8.1 пункта 3 статьи 149 Кодекса.

Аналогичная позиция изложена в Постановлении ВАС РФ про делу №15474/11 от 07.06.2012.

Суд первой инстанции, отказывая в удовлетворении заявленных требований, исходил из того, что поскольку пунктом 7 статьи 149 НК РФ освобождение от налогообложения не применяется при осуществлении предпринимательской деятельности в интересах другого лица на основе договоров поручения, договоров комиссии либо агентских договоров, если иное не предусмотрено НК РФ, а Общество действовало в интересах ООО «Руслото», оказывая услуги по реализации лотерейных билетов на основе Агентского договора № РЛ 87 от 01.03.2010, то в данном случае положения указанной статьи к заявителю не применимы.

Лотерейная деятельность в Российской Федерации регулируется положениями статьи 1063 Гражданского кодекса Российской Федерации, а также положениями Федерального закона от 11.11.2003 N 138-ФЗ "О лотереях".

Согласно пункту 1 статьи 2 Федерального закона от 11.11.2003 N 138-ФЗ "О лотереях" лотерея - это игра, которая проводится в соответствии с договором и в которой одна сторона (организатор лотереи) проводит розыгрыш призового фонда лотереи, а вторая сторона (участник лотереи) получает право на выигрыш, если она будет признан а выигравшей в соответствии с условиями лотереи.

В соответствии со статьей 1063 Гражданского кодекса Российской Федерации и пунктом 5 статьи 2 Закона от 11.11.2003 N 138-ФЗ отношения между организаторами лотерей и участниками игр основаны на договоре, оформленном выдачей лотерейного билета. Таким образом, лотерейный билет является договором между организатором и участником игр на продажу (покупку) услуг по розыгрышу призового фонда лотереи.

Согласно подпункту 9 пункта 2 статьи 149 НК РФ от налогообложения налогом на добавленную стоимость освобождены операции по реализации лотерейных билетов лотерей, проводимых по решению уполномоченного органа.

В соответствии с подпунктом 8.1 пункта 3 статьи 149 НК РФ освобождается от налогообложения проведение лотерей, проводимых по решению уполномоченного органа исполнительной власти, включая оказание услуг по реализации лотерейных билетов.

Пунктом 8 статьи 2 Федерального закона от 11.11.2003 N 138-ФЗ "О лотереях" установлено, что под проведением лотерей понимается осуществление мероприятий, включающих в себя заключение договоров (контрактов) с оператором лотереи, изготовителем лотерейных билетов, изготовителем лотерейного оборудования, программных продуктов и (или) иных необходимых для проведения лотереи договоров (контрактов), распространение лотерейных билетов и заключение договоров с участниками лотереи, розыгрыш призового фонда лотереи, экспертизу выигрышных лотерейных билетов, выплату, передачу или предоставление выигрышей участникам лотереи. При этом оператором лотереи является юридическое лицо, созданное в соответствии с законодательством Российской Федерации, имеющее место нахождения в Российской Федерации, заключившее договор (контракт) с организатором лотереи на проведение лотереи от его имени и по его поручению и имеющее соответствующие технические средства.

Из материалов дела следует, что Организатором проводимых лотерей является ООО «Консалтинговая фирма АМ», а его оператором по проведению лотерей ООО «Руслото», действующее в свою очередь, в интересах ООО «Консалтинговая фирма АМ».

 Заявителем в 1 квартале 2011 года оказывались услуги по реализации лотерейных билетов на основе Агентского договора № РЛ 87 от 01.03.2010  от имени и за счет ООО «Руслото».

С учетом изложенного,  операции по оказанию услуг по реализации лотерейных билетов, оказываемые на основании Агентского  договора № РЛ 87 от 01.03.2010  с  ООО «Руслото», налогообложению налогом на добавленную стоимость не подлежат.

Согласно пункту 7 статьи 149 НК РФ освобождение от налогообложения в соответствии с положениями названной статьи не применяется при осуществлении предпринимательской деятельности в интересах другого лица на основе договоров поручения, договоров комиссии либо агентских договоров, если иное не предусмотрено Кодексом.

Инспекция полагает, что налогообложению НДС подлежит как сама реализация лотерейных билетов посредником по поручению организации, проводящей лотерею, так и сумма его вознаграждения.

В соответствии с пунктом 2 статьи 1063 Гражданского кодекса РФ лотерейный билет является документом, подтверждающим оформление договора между организатором и участником игр. Таким образом, продажа лотерейного билета не может быть рассмотрена как реализация (продажа) товаров товара