Постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 21.10.2012 по делу n А56-32126/2012. Отменить решение, Принять новый судебный акт (п.2 ст.269 АПК)

ТРИНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

191015, Санкт-Петербург, Суворовский пр., 65

http://13aas.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

г. Санкт-Петербург

22 октября 2012 года

Дело №А56-32126/2012

Резолютивная часть постановления объявлена     17 октября 2012 года

Постановление изготовлено в полном объеме  22 октября 2012 года

Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

в составе:

председательствующего  Шульги Л.А.

судей  Есиповой О.И., Фокиной Е.А.

при ведении протокола судебного заседания: Михайлюк Е.В.

при участии: 

от заявителя: Слесаренко А.Г., дов. от 15.10.2012

Ромашенко А.А., дов. от 23.12.2011

от ответчика: Егорова Г.А., дов. от 26.12.2011 № 54

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 13АП-16876/2012) ОАО "Вымпел-Коммуникации" на решение Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 13.08.2012 по делу № А56-32126/2012 (судья Александрова Е.Н.), принятое

по заявлению ОАО "Вымпел-Коммуникации"

к Территориальному управлению Федеральной службы по надзору в сфере защиты прав потребителей и благополучия человека по городу Санкт-Петербургу

о признании незаконным и отмене постановления

установил:

открытое акционерное общество «Вымпел-Коммуникации»: Москва, ул. Восьмого Марта, 10, стр. 14, ОГРН 027700166636 (далее – общество, ЗАО «Вымпелком») обратилось в Арбитражный суд города Санкт-Петербурга и Ленинградской области с заявлением о признании незаконным и отмене постановления Управления Федеральной службы по надзору в сфере защиты прав потребителей и благополучия человека по городу Санкт-Петербургу: 199053, Санкт-Петербург, Большой пр., В.О., д. 13, ОГРН 1057810212503 (далее – управление) от 21.05.2012 № Ю78-00-03-0096 о привлечении к административной ответственности на основании статьи 14.7 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее – КоАП РФ).

Решением от 30.07.2012 суд отказал обществу в удовлетворении заявления.

Общество заявило апелляционную жалобу, в которой просит отменить решение Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 13 августа 2012 года по делу № А56-32126/2012 и принять по делу новый судебный акт. По мнению подателя жалобы, является ошибочным вывод суда о наличии в действиях общества состава вменяемого административного правонарушения, выразившегося в обсчете потребителя.

В судебном заседании представители общества поддержали доводы апелляционной жалобы в полном объеме, а представитель управления, ссылаясь на их несостоятельность, просит решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Законность и обоснованность обжалуемого решения суда проверены в апелляционном порядке.

Из материалов дела видно, что на основании обращения гражданина Рыбакова С.В. по факту списания оператором связи – ОАО «Вымпелком» 07.10.2011 с его лицевого счета денежных средств в размере 170 руб. без согласия абонента управление определением от 24.04.2012 № 0045 в возбудило отношении общества дело об административном правонарушении по признакам административного правонарушения, предусмотренного статьей 14.7 КоАП РФ.

В ходе административного расследования управления установило, что общество в нарушение пункта 1 статьи 44, пункта 1 статьи 46 Федерального закона от 07.07.2003 № 126-ФЗ «О связи» (далее – Закон № 126-ФЗ), пункта 3 статьи 16 Закона Российской Федерации от 07.02.1992 №2300-1 «О защите прав потребителей» (далее – Закон № 2300-1), пунктов 21, 25 («а») Правил оказания услуг подвижной связи, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 25.05.2005 № 328 (далее – Правила № 398).допустило обсчет потребителя Рыбакова С.В., выразившийся в незаконном списании с его лицевого счета 07.10.2011 денежных средств в размере 170 руб. за услугу «дополнительный сервис партнера», подключенную без согласия абонента.

Выявленные нарушения послужили основанием для составления в отношении общества протокола об административном правонарушении от 17.05.2012 № Ю78-00-03-0090, действия которого квалифицированы управлением по статье 14.7 КоАП РФ.

Постановлением от 21.05.2012 № Ю78-00-03-0096 ОАО «Вымпелком» признано виновным в совершении административного правонарушения, предусмотренного статьей 14.7 КоАП РФ, и ему назначено наказание в виде административного штрафа в размере 10 000 руб.

Не согласившись с вынесенным постановлением, общество обратилось в арбитражный суд с заявлением.

Установив в действиях общества состав вменяемого административного правонарушения, а также отсутствие нарушений процедуры привлечения к административной ответственности, суд первой инстанции отказал ОАО «Вымпелком» в удовлетворении заявления.

Изучив материалы дела, проверив правильность применения судом норм материального и процессуального права, суд апелляционной инстанции признал апелляционную жалобу подлежащей удовлетворению по следующим основаниям.

Статья 14.7 КоАП РФ устанавливает административную ответственность за обман потребителей в случае обмеривания, обвешивания, обсчета, введения в заблуждение относительно потребительских свойств, качества товара (работы, услуги) или иного обмана потребителей в организациях, осуществляющих реализацию товаров, выполняющих работы либо оказывающих услуги населению, а равно гражданами, зарегистрированными в качестве индивидуальных предпринимателей в сфере торговли (услуг), а также гражданами, работающими у индивидуальных предпринимателей.

Объектом административных правонарушений, предусмотренных данной статьей, являются общественные отношения в области защиты прав потребителей. Непосредственный предмет посягательства - права и законные интересы потребителя в сфере торговли, выполнения работ и оказания услуг.

Объективная сторона правонарушения заключается в следующих противоправных действиях: обмеривание - отпуск товара меньшего размера, чем определено договором купли-продажи; обвешивание - отпуск товара меньшего веса (объема), чем определено договором купли-продажи; обман - преднамеренное введение другого лица в заблуждение путем ложного заявления, обещания, а также умолчания о фактах, которые могли бы повлиять на совершение сделки.

Под обсчетом следует понимать - взимание с потребителя большей суммы, чем обусловлено ценой товара (работы, услуги), предусмотренной договором купли-продажи (выполнения работ, оказания услуг) или установленной уполномоченными государственными органами;

- утаивание (невозврат) излишней денежной суммы, полученной от потребителя, или передача ему только части этой суммы.

Таким образом, при квалификации правонарушений по признаку состава правонарушения, предусмотренного статьей 14.7 КоАП РФ, использующими такие понятия как обман, необходимо представление доказательств умышленного введения в заблуждение лицом, совершающим противоправное действие, предвидение им вредных последствий своих действий.

В силу требований статей 1.5, 1.6 КоАП РФ лицо подлежит административной ответственности только за те административные правонарушения, в отношении которых установлена его вина, при этом лицо, привлекаемое к административной ответственности, не может быть подвергнуто административному наказанию иначе как на основаниях и в порядке, установленных законом.

Из оспариваемого постановления следует, что обществу вменяется обман - обсчет потребителя Рыбакова С.В., выразившийся в незаконном списании с его лицевого счета 07.10.2011 денежных средств в размере 170 руб. за услугу «дополнительный сервис партнера», подключенную без согласия абонента.

В соответствии с пунктом 1 статьи 44 Федерального закона от 07.07.2003 № 126 «О связи» (далее – Закон № 126-ФЗ) на территории Российской Федерации услуги связи оказываются операторами связи пользователям услугами связи на основании договора об оказании услуг связи, заключаемого в соответствии с гражданским законодательством и правилами оказания услуг связи.

Согласно пункту 1 статьи 46 Закона № 126-ФЗ оператор связи обязан оказывать пользователям услугами связи услуги связи в соответствии с законодательством Российской Федерации, национальными стандартами, техническими нормами и правилами, лицензией, а также договором об оказании услуг связи.

Правила оказания услуг подвижной связи утверждены постановлением Правительства Российской Федерации от 25.05.2005 № 328 (далее - Правила).

В соответствии с пунктами 8, 19 Правил оказание услуг подвижной связи может с согласия абонента сопровождаться оказанием оператором связи иных услуг, технологически неразрывно связанных с услугами подвижной связи и направленных на повышение их потребительской ценности; в договоре должны быть указаны данные о согласии (отказе) абонента на предоставление доступа к услугам связи, оказываемым другим оператором связи, и предоставление сведений о нем для оказания таких услуг.

В соответствии с пунктом 1 статьи 426 ГК РФ, статьями 44, 45 Закона № 126-ФЗ, пунктом 15 Правил суд первой инстанции верно установил, что договор об оказании услуг связи, заключаемый с гражданами, является публичным договором, условия которого должны соответствовать Правилам оказания услуг связи, утвержденным Правительством Российской Федерации, т.е. заключение абонентом договора на оказание услуг подвижной радиотелефонной связи с ЗАО «Вымпелком» производится путем присоединения абонента к Правилам оказания услуг связи ЗАО «Вымпелком», которые являются публичной офертой.

Форма договора на оказание услуг связи размещена обществом на официальном сайте www.beeline.ru и находится в свободном доступе. Кроме того данный сайт официально зарегистрирован в качестве средства массовой информации (свидетельство Эл № ФС-11-22171 от 20.10.2005).

Судом первой инстанции установлено и подтверждается материалами дела, что между ОАО «Вымпелком» (оператор) и гражданином Рыбаковым С.В. (абонент) заключен договор об оказании услуг связи «Билайн» от 14.11.2006 № 159104184463.

Согласно пункту 2.4 договора дополнительные услуги, технологически неразрывно связанные с услугами связи и направленные на повышение их потребительской ценности, и иные услуги оказываются оператором или третьими лицами, имеющими право на оказание соответствующих услуг, и оплачиваются абонентом в порядке, предусмотренном настоящим договором, договором с третьим лицом и порядком предоставления и оплаты соответствующих услуг.

Информация о дополнительных услугах размещается оператором или третьими лицами в виде публичной оферты в сети Интернет на сайте оператора или третьих лиц, или в рекламных материалах о данных Дополнительных услугах. Предложение может доводиться до абонента в качестве предложения делать оферту (пункт 2.5 договора).

В информации, размещенной на Сайте оператора или сайте третьего лица в сети Интернет или рекламе, указывается номер доступа (код доступа) к Дополнительной услуге или другой порядок подключения Дополнительной или иной услуги (пункт 2.6 договора).

Из пункта 2.7 договора следует, что абонент, заказывает Дополнительную услугу или иную услуги по данному номеру доступа, или выполняя действия по подключению услуги, указанные в оферте соглашается с правилами оказания Дополнительных услуг и правилами тарификации и выражает согласия получить данные Дополнительные услуги и иные услуги и оплатить их.

Стоимость Дополнительных и иных услуг оплачивается абонентом в соответствии с установленной системой расчетов по Тарифам, если иной порядок не предусмотрен правилами оказания Дополнительных и иных услуг (пункт 2.8 договора).

Таким образом, учитывая положения договора обязательным условием для начала оказания Дополнительных услуг является выполнение абонентом ряда активных действий.

Основанием для осуществления расчетов за услуги связи являются показания оборудования связи, учитывающего объем оказанных услуг связи оператором связи, а также условия заключенного с пользователем услугами связи договора об оказании услуг связи (пункт 2 статьи 54 Закон № 126-ФЗ).

В статье 16 Закона № 2300-1 предусмотрены условия и основания недействительности условий договора, ущемляющих права потребителя.

В соответствии с частью 3 статьи 16 Закона № 2300-1 продавец (исполнитель) не вправе без согласия потребителя выполнять дополнительные работы, услуги за плату.

Потребитель вправе отказаться от оплаты таких работ (услуг), а если они оплачены, потребитель вправе потребовать от продавца (исполнителя) возврата уплаченной суммы.

Суд апелляционной инстанции, проанализировав схему предоставления абоненту Дополнительной услуги - подключение к Java-игре «Папины дочки-2» на сайте http:/glomogames.com/, установил, что 07.10.2011 Рыбаков С.В. со своего мобильного телефона (9052829087) в 20:20:12 подключился к функции «Доп. сервис партнера», направив на короткий номер 4161 sms-сообщение. В этот же день в 20:20:15 получил ответное sms-сообщение со ссылкой на сайт, с которого заказал игру «Папины дочки 2» и серийный номер 948300 для активации полной версии игры.

Данные обстоятельства, подтвержденные письмом ЗАО «Мобиком» от 04.05.2012 № 0405-1/12 с приложением лог-заказа, свидетельствуют о совершение Рыбаковым С.В. конклюдентных действий, свидетельствующих о его намерении получить услугу - подключение к Java-игре «Папины дочки-2» с фиксацией всех этих манипуляций на сервере услуги, а также о необоснованности доводов административного органа об отсутствии согласия абонента на получение такой услуги.

Имеющейся в материалах дела детализацией от 10.05.2012 и от 15.12.2011, которая также подтверждается биллинговым оборудованием общества, что 07.10.2011 данный абонент с абонентского номера 9052829087 осуществил отправку sms на короткий номер 4161, а также получил на свой абонентский номер sms с короткого номера 4161.

В соответствии с условиями тарифных планов ОАО «Вымпелком», договором оказания услуг связи «Билайн» стоимость отправки/получения sms-сообщений по коротким номерам устанавливается отдельно и доведена до абонентов путем размещения на официальном интернет-сайте ОАО «Вымпелком».

Доказательств, свидетельствующих о том, что абонентом не были установлены соединения на короткий номер 4161, в материалы дела управлением не представлены.

Таким образом, вопреки доводам управления списание денежных средств с лицевого счета абонента в сумме 170 руб. происходило не за входящее sms -сообщение, а за оказанные услуги связи. В рассматриваемом случае по обеспечению доступа к услугам контент-провайдера, который, в свою очередь, производит исполнение принятого на себя обязательства по предоставлению контента абоненту - Java-игры «Папины дочки-2», соответствующего оператора, после выполнения абонентом соответствующего запроса.

При