Постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 09.10.2012 по делу n А56-62191/2010. Отменить решение, Принять новый судебный акт (п.2 ст.269 АПК)

158-160), отчеты №1 от 30.04.2009, №2 от 30.05.2009 (т.1, 23-54, 55-69; приложение№1, л.д. 195 - 228, 229 – 280); отчет от 30.06.2009 (приложения №1, л.д. 281 – 302); эскизный проект в 2 томах с приложениями (приложеение№1, л.д. 303 – 504); переписка и протоколы совещаний сторон, приказ №164-к от 01.06.2009  (т.1, л.д. 115-116, 117, 118); письма №03-01-03/4-6945 от 19.06.2009, от 22.12.2010 (т.1, л.д. 131, 132), а их принятие свидетельствует о потребительской ценности работ как для генерального проектировщика - истца, так и для заказчика  - ГК «Олимпстрой».

Изучив материалы дела, рассмотрев доводы апелляционной жалобы, исследовав имеющиеся в материалах дела доказательства в порядке статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции усматривает основания для отмены обжалуемого решения по следующим основаниям.

Суд первой инстанции признал правильной квалификацию заключенного сторонами договора от 14.04.2009 № 7-690/09 как договора возмездного оказания услуг. Однако вывод суда о фактическом оказании Обществом услуг, составляющих предмет договора: консультационные услуги и экспертное сопровождение проектно-изыскательных работ Объекта, является необоснованным.

В соответствии с пунктом 1 статьи 779 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору возмездного оказания услуг исполнитель обязуется по заданию заказчика оказать услуги (совершить определенные действия или осуществить определенную деятельность), а заказчик обязуется оплатить эти услуги.

Заказчик обязан оплатить оказанные ему услуги в сроки и в порядке, которые указаны в договоре возмездного оказания услуг (пункт 1 статьи 781 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Согласно заключенному сторонами договору, ответчик принял на себя обязательства по оказанию услуг, перечисленных в приложении №1 к договору. Оказание услуг производится в три этапа, первый из которых определен сторонами как «мобилизация», по завершении которого консультант приступает ко второму этапу по разработке эскиза проектно-изыскательных работ Объекта (этап №2).

По условиям договора (пункт 7.1.1) консультант не позднее 10-го числа каждого месяца направляет заказчику материалы в виде отчета (результат услуг), а также подписанный со своей стороны акт сдачи-приемки результата услуг. Заказчик в течение 7 дней с момента получения отчета (результата услуг) и акта сдачи-приемки результата услуг обязан их рассмотреть.

Обществом истцу были направлены два отчета за апрель и май 2009 года: №1 от 30.04.2009, №2 от 30.05.2009.

Письмами №15-54-1091 от 20.05.2009, № 15-54-1557 от 29.05.2009,  №15-54-1474 от 25.06.2009, №15-54-1567 от 10.07.2009 заказчик отказался от подписания указанных отчетов, перечислив недостатки, а именно: отсутствие договоренности о согласовании эскизного проекта Олимпийского парка, либо заключенных договоров субподряда за счет цены договора для достижения указанной цели; отсутствие согласованного графика совещаний с соответствующими организациями и органами власти;  отсутствие предложений по вопросам документооборота; отсутствие обоснования эффективности привлечения иностранных специалистов непосредственно в части проектирования, как предложено консультантом в отчете; отсутствие в общей схеме уровней и графиков совещаний в качестве участников Учреждения и ЗАО «ПО «Возрождение», осуществляющего общую диспетчеризацию проекта; отсутствие в отчете сведений о том, чьими силами в период с 30.04.2009 по 30.05.2009 были организованы совещания; отсутствие смет на оказанные консультантом услуги; отсутствие перечня ответственных лиц организаций-проектировщиков смежных Олимпийскому парку территорий, отвечающих за согласование проектной документации Учреждения, отсутствие эскизов проектных решений.

К договору возмездного оказания услуг, если это не противоречит статьям 779 - 782 Гражданского кодекса Российской Федерации, а также особенностям предмета договора возмездного оказания услуг (статья 783 Кодекса) применяются общие положения о подряде.

В силу пункта 1 статьи 711 Гражданского кодекса Российской Федерации, если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных ее этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок, либо с согласия заказчика досрочно.

Согласно пункту 1 статьи 720 Гражданского кодекса Российской Федерации  заказчик обязан в сроки и в порядке, которые предусмотрены договором подряда, с участием подрядчика осмотреть и принять выполненную работу (ее результат), а при обнаружении отступлений от договора, ухудшающих результат работы, или иных недостатков в работе немедленно заявить об этом подрядчику.

В соответствии с пунктами 7.2, 7.3 договора, услуги считаются принятыми заказчиком, если в течение 10 (десяти) рабочих дней после передачи результата услуг Заказчик не направит Консультанту мотивированный отказ от приемки услуг с перечнем недостатков, подлежащих устранению. Услуги по Договору считаются выполненными после подписания Сторонами актов сдачи-приемки результата услуг по всем этапам, предусмотренным Календарным планом (Приложение №2 к Договору).

Ответчик не представил доказательства устранения замечаний, перечисленных заказчиком в письмах об отказе в приемке результата работ. Результат работ не принят заказчиком. Отчеты о выполнении ответчиком работ (оказании услуг) по договору за период июнь и июль 2009 года в материалах дела отсутствуют.

Таким образом, представленные в материалы дела отчеты не являются доказательством сдачи ответчиком и принятия истцом результата работ.

Из ответа Общества на претензию истца следует, что письмом BR-187 от 14.07.2009 им были направлены заказчику на согласование сметы расходов на оказание услуг за период с 14.04.2009 по 25.06.2009 с расшифровкой по статьям затрат на сумму 26 784 683,82 рублей.

Истец отрицает факт получения сметы расходов на оказание услуг за период с 14.04.2009 по 25.06.2009.

По условиям договора предоставление консультантом отчетных материалов производится с сопроводительным письмом нарочным либо экспресс почтой (пункт 7.1.1).

В материалах дела отсутствуют доказательства направления ответчиком указанных документов в порядке, предусмотренном пунктом 7.1.1 договора. Письмо BR-187 от 14.07.2009 не содержит отметки о вручении его заказчику. Указанное исключает правомерность ссылки ответчика о направлении истцу сметы расходов на оказание услуг за период с 14.04.2009 по 25.06.2009.

Из положений статей 702 и 711 Гражданского кодекса Российской Федерации следует, что основанием для возникновения у заказчика обязательства по оплате работ является сдача подрядчиком результата этих работ.

В обжалуемом решении суд первой инстанции признал в качестве надлежащего доказательства сдачи ответчиком и выполнения работ по договору Акт от 05.05.2009 (т.2, л.д. 156-160) с «Приложением к акту оказанных услуг на этапе мобилизация», подписанный в одностороннем порядке.

Истец отрицает получение указанного акта от ответчика. Доказательства направления либо вручения указанного акта истцу, ответчиком в материалы дела не представлены.

В материалы дела представлено письмо ЗАО «СитиЭкспрес», из содержания которого следует, что 13.05.2009 от Общества поступил заказ в режиме «Экспресс» на доставку отправления в адрес истца. Отправление было доставлено и вручено адресату 14.05.2009 (т.2, л.д.154). Доказательства того, что указанное отправление содержало в качестве вложений Акт от 05.05.2009, в материалах дела отсутствуют.

Таким образом, материалы дела не содержат доказательств принятия истцом от ответчика результата работ в виде соответствующих отчетов, доказательства направления ответчиком истцу акта выполненных работ и смет, содержащих сведения о расходах ответчика за спорный период по договору в порядке, предусмотренном договором.

Согласно пункту 3 статьи 450 Гражданского кодекса Российской Федерации, в случае одностороннего отказа от исполнения договора полностью или частично, когда такой отказ допускается законом или соглашением сторон, договор считается соответственно расторгнутым или измененным.

Пунктом 1 статьи 782 Гражданского кодекса Российской Федерации  предусмотрено, что заказчик вправе отказаться от исполнения договора возмездного оказания услуг при условии оплаты исполнителю фактически понесенных им расходов.

По условиям договора в  случае  одностороннего отказа заказчика от  договора, консультанту возмещаются расходы, фактически понесенные им в связи с выполнением договора, если они документально подтверждены.

В соответствии с пунктом 14.7.1 договора консультант обязан до предполагаемой даты расторжения договора передать заказчику: результат услуг, оказанных на дату прекращения работ; оформленный со своей Стороны технический акт; заранее согласованный финансовый отчет с определением стоимости фактически оказанного объема услуг (форма финансового отчета согласовывается на этапе мобилизации).

Как было указано выше,  результат услуг заказчиком не принят. Технический акт и согласованный финансовый отчет с определением стоимости фактически оказанного объема услуг, ответчиком в материалы дела не представлен.

Из материалов дела следует, что ввиду наличия между сторонами спора относительно объема и стоимости оказанных ответчиком услуг по договору, по делу были проведены  экспертиза и повторная экспертиза.

Экспертом ООО «Центр оценки Аверс» - Сморгонским А.Б. по результатам экспертизы было установлено, что перечисленные в Приложениях №1, №2 услуги оказаны в полном объеме, за исключением услуг по экспертному сопровождению принятых проектных решений, сопровождение прохождения экспертизы в рамках оценки проектных решений и предложений по их оптимизации», относящиеся к этапу №3 «Проект», сумма фактически оказанных услуг в соответствии с договором составила 43 300 000,00 рублей.

Удовлетворяя ходатайство истца и назначая повторную экспертизу по делу, суд первой инстанции признал обоснованными возражения Учреждения  относительно правомерности  выводов, содержащихся в заключении эксперта ООО «Центр оценки Аверс» Сморгонского А.Б., сделанных в рамках проведенной экспертизы. В частности, истец указывал, что заключение эксперта основано на ответах участников рынка консалтинговых услуг в области проектирования о стоимости услуг оказанных ответчиком. На странице 29 заключения эксперта приложена распечатка электронной корреспонденции между экспертом Сморгонским А.Б. и Виктором Гашпаром, который является представителем ответчика по доверенности; в экспертном заключении ООО «Центр оценки Аверс» содержатся противоречия в выводе об определении стоимости услуг по состоянию на 14.04.2009; в экспертном Сморгонского А.Б. содержатся противоречия в выводе об определении стоимости услуг.

Согласно заключению №15 от 29.02.2012, подготовленного  экспертом ООО «ЕВРО Экспертиза» Толмачевым А.В. в рамках проведения повторной экспертизы, среднерыночная стоимость услуг, фактически оказанных ответчиком по договору составила 2 483 333 руб. 33 коп. При этом, эксперт указал, что из содержания договора невозможно определить содержание и объем услуг в составе каждого этапа, указанного в Приложении №2.

Таким образом, проведенные в рамках рассмотрения дела экспертиза и повторная экспертиза не подтвердили с достоверной точностью ни объем, ни стоимость фактически оказанных ответчиком услуг по договору.

Согласно пункту 1 статьи 709 Гражданского кодекса Российской Федерации при отсутствии в договоре цены, подлежащей выполнению работы или способов ее определения, цена определяется в соответствии с пунктом 3 статьи 424 Гражданского кодекса Российской Федерации. Согласно данной норме в этом случае исполнение договора должно быть оплачено по цене, которая при сравнимых обстоятельствах обычно взимается за аналогичные товары, работы или услуги.

Согласно разъяснениям, содержащимся в пункте 54 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 N6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации", при разрешении спора, вызванного неисполнением или ненадлежащим исполнением возмездного договора, необходимо учитывать, что в случае, когда в договоре нет прямого указания о цене и она не может быть определена из условий договора, оплата должна производиться по цене, которая при сравнимых обстоятельствах обычно взимается за аналогичные товары, работы или услуги (пункт 3 статьи 424 Гражданского кодекса Российской Федерации). При этом наличие сравнимых обстоятельств, позволяющих однозначно определить, какой ценой необходимо руководствоваться, должно быть доказано.

В рамках проведения повторной экспертизы экспертом сделан вывод о том, что среднерыночная стоимость услуг, фактически оказанных ответчиком по договору составила 2 483 333,33 рублей.

Истец признал, что ответчиком оказаны услуги по договору  на указанную сумму.

В соответствии с  требованиями статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые ссылается как на основание своих требований и возражений.

Оценив в порядке статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации представленные в материалы дела доказательства в совокупности, апелляционный суд считает, что в материалах дела отсутствуют доказательства, предусмотренные статьей 64 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, свидетельствующие  об оказании ответчиком услуг на большую сумму, нежели признано истцом.

Условиями договора (пункт 5.6) предусмотрена прямая обязанность консультанта использовать полученные от заказчика на расчетный счет денежные средства исключительно в целях исполнения обязательств по настоящему договору.

Суд апелляционной инстанции предложил ответчику представить доказательства открытия такого счета и выписку о движении денежных средств по счету по использованию денежных средств в размере 15 000 000,00 рублей, перечисленных истцом.

Ответчиком представлены копия уведомления от 15.04.2009 об открытии расчетного счета в целях перечисления истцом денежных средств, не заверенное банком подтверждение от 01.10.2012 ЗАО «ЮниКредит Банка» о том, что указанный в уведомлении счет был открыт клиентом (Обществом) 31.03.2009, а также выполненный ответчиком сметный расчет, содержащий перечень фамилий, без каких-либо указаний на период его составления и привязку к условиям договора.

В соответствии с  договором договорная цена включает в себя все расходы и вознаграждение консультанта (в том числе расходы по командировкам в г. Сочи, г. Москва, г. Санкт-Петербург) (пункт 3.1).

Представленная ответчиком в материалы дела налоговая отчетность не является