Постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 13.09.2012 по делу n А56-9919/2012. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

ТРИНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

191015, Санкт-Петербург, Суворовский пр., 65

http://13aas.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

г. Санкт-Петербург

14 сентября 2012 года

Дело №А56-9919/2012

Резолютивная часть постановления объявлена     12 сентября 2012 года

Постановление изготовлено в полном объеме  14 сентября 2012 года

Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

в составе:

председательствующего  Лопато И.Б.

судей  Савицкой И.Г., Семеновой А.Б.

при ведении протокола судебного заседания:  Беляевой Ю.А.

при участии: 

от заявителя: Ванчагова М.С. по доверенности от 30.05.2012, Васильева А.И. по доверенности от 12.01.2012, Ландграф А.А.по выписке из протокола от 30.12.2008;

от ответчика: Никитина М.Ф. по доверенности от 08.08.2011 № 08/8449;

от 3-го лица: Левин В.А. по доверенности от 10.02.2012 № 07;

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер  13АП-14800/2012)  Жилищно-строительного кооператива № 232 на решение Арбитражного суда  города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 15.06.2012 по делу № А56-9919/2012 (судья Семенова И.С.), принятое

по заявлению Жилищно-строительного кооператива № 232

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Санкт-Петербургу,

3-е лицо: ООО "Возрождение"

об оспаривании решения и предписания

установил:

Жилищно-строительный кооператив № 232 (192071, Санкт-Петербург, Славы пр-кт, 16, 97, ОГРН 1027808011692; далее – ЖСК, заявитель) обратился в Арбитражный суд города Санкт-Петербурга и Ленинградской области с заявлением о  признании недействительными решения и предписания Управления Федеральной антимонопольной службы по Санкт-Петербургу (далее - Управление) от 17.11.2011 по делу №К10-14/11. К участию в деле в качестве третьего лица привлечено общество с ограниченной ответственностью «Возрождение» (192071, Санкт-Петербург, Славы пр-кт, 16, ОГРН 1057811282209; далее – ООО «Возрождение», третье лицо).

Решением суда от 15.06.2012 в удовлетворении заявления отказано.

В апелляционной жалобе ЖСК просит отменить решение суда, как принятое при неправильном применении норм материального права. По мнению подателя жалобы, судом не применены подлежащие применению положения статей 2.3.1 и 3.1 Регламента Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по установлению доминирующего положения хозяйствующего субъекта при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства и при осуществлении государственного контроля за экономической концентрацией. Кроме того, ЖСК считает, что судом не учтены положения пунктов 1.3, 3.1 – 3.11, 4.1, 4.3, 4.5, 5.1 раздела 8 Приказа Федеральной антимонопольной службы России от 28.04.2010 № 220 «Об утверждении порядка проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке», также подлежащие применению при оценке вывода Управления о доминирующем положении ЖСК и определении границ товарного рынка.

В судебном заседании представители ЖСК поддержали доводы апелляционной жалобы, а представители Управления и третьего лица просили решение суда оставить без изменения.

Законность и обоснованность решения суда проверены в апелляционном порядке.

Судом первой инстанции установлены и материалами дела подтверждаются следующие фактические обстоятельства.

31.01.2011 Управлением в связи жалобой ООО «Возрождение» на действия ЖСК-232 по приостановлению предоставления услуги теплоснабжения в нежилые помещения 1-н, 5-н, 2-н. 11-н, расположенные в многоквартирном доме по адресу: Санкт-Петербург, пр. Славы №16, вынесено определение о возбуждении дела и создании комиссии по рассмотрению дела № К10-14/11 о нарушении антимонопольного законодательства.

Антимонопольным органом в ходе рассмотрения дела установлено, что обществу с ограниченной ответственностью «Возрождение» в многоквартирном жилом доме №16 по проспекту Славы в городе Санкт-Петербурге,  находящемся в управлении ЖСК-232, принадлежат на праве собственности нежилые помещения № 1-н, 5-н, 2-н. 11-н.

Теплоснабжение дома осуществляется на основании договора №ТЭ10124/1630 от 22.11.1977 на отпуск тепловой энергии в горячей воды, заключенного между ЖСК-232 (потребитель) и Ленинградское РЭУ «Ленэнерго» (энергоснабжающая организация). Теплоснабжение нежилых помещений ООО «Возрождение» осуществлялось на основании агентского договора от  10.08.2005 № 512юр, заключенного с ЗАО «Универмаг Купчинский» (агент), у которого, в свою очередь, заключен договор с ЖСК от 01.01.2000 №3/200/447юр на отпуск тепловой энергии в горячей воды. Таким образом, ЗАО «Универмаг «Купчинский» приобретает тепловую энергию у ЖСК для ООО «Возрождение» за счет средств ООО «Возрождение».

Согласно дополнительному соглашению от 01.01.2002 ЗАО «Универмаг Купчинский» (Субабонент) платит ЖСК за потребленную теплоэнергию 28,5 % от потребленной домом тепловой энергией.

В течение 2008-2009 г.г. между ЖСК и ООО «Возрождение» велась переписка, касающаяся требований ЖСК о представлении паспорта теплопотребления, оплаты расходов на содержание общего имущества многоквартирного дома, заключения договора на управление общим имуществом многоквартирного дома.

 Письмом от 02.08.2010 №91 ЖСК уведомило ООО «Возрождение» о том, что 06.09.2010 сети ООО «Возрождение» будут отключены от подачи тепловой энергии и опломбированы в случае отсутствия до 01.09.2010 договора на поставку энергоресурсов, подписанного и скрепленного печатями обоих сторон.

Направленный ООО «Возрождение» письмом от 20.09.2010 №63 агентский договор на приобретение энергоресурсов отклонен ЖСК, которое в письме от 29.09.2010 указало, что «...ЖСК-232 всегда обращалось только с одной просьбой, а именно «Просим заключить с ЖСК-232 договор управления общим имуществом многоквартирного дома в соответствии с Жилищным кодексом РФ». Направленный ООО «Возрождение» договор возвращен ЖСК.

Письмом от 20.09.2010 №113 ЖСК уведомило ООО «Возрождение» о том, что задвижки на подающем и обратном трубопроводах на сетях ООО «Возрождение» закрыты и опломбированы. В качестве оснований отключения от подачи тепловой энергии ЖСК указано, что ООО «Возрождение»:

- не выполнило предписание ОАО «ТГК-1» от 15.07.2009.

- не выполнило рекомендации МВК Фрунзенского района СПб;

- отказывается заключать договор с ЖСК-232 на управление общим имуществом многоквартирного дома;

- отказывается возместить расходы ЖСК-232 за 2007-2008 гг. по содержанию и управлению общим имуществом;

- не оплатило ЖСК выставленные счета за 2009-2010 год за содержание и управление общим имуществом дома;

- не оплатило стоимость горячей воды, разлившейся в связи с аварией, произошедшей на тепловых сетях ООО «Возрождение».

Несмотря на то, что письмом от 11.10.2010 №146 ЖСК подтвердило факт погашения задолженности ООО «Возрождение» и ЗАО «Универмаг Купчинский» по холодной воде и теплу в сентябре 2010 года, подачу тепловой энергии ЖСК не возобновило.

Управлением проведено исследование рынка услуг по передаче тепловой энергии в горячей воде для нужд отопления помещений в многоквартирном доме № 16 по проспекту Славы в городе Санкт-Петербурге, по результатам которого 31.01.2011г. составлен Аналитический отчет.

На основании пункта 2.3.1 Регламента Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по установлению доминирующего положения хозяйствующего субъекта при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства и при осуществлении государственного контроля за экономической концентрацией, утвержденного приказом Федеральной антимонопольной службы Российской Федерации от 17.01.2007 N 5 (далее - Регламент), результатом исполнения государственной функции должно являться решение об установлении доминирующего положения хозяйствующего субъекта при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства.

При рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства антимонопольный орган устанавливает доминирующее положение хозяйствующего субъекта на товарном рынке (пункт 3.1 Регламента).

Согласно пункту 3.3 Регламента установление доминирующего положения хозяйствующего субъекта при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства включает ряд административных действий, в том числе принятие решения об установлении доминирующего положения.

Определение признаков наличия доминирующего положения хозяйствующего субъекта осуществляется по результатам анализа состояния конкуренции, проведенного согласно соответствующему порядку проведения анализа состояния конкуренции в целях установления доминирующего положения хозяйствующего субъекта, и включает в себя идентификацию хозяйствующего субъекта, предварительное определение продуктовых и географических границ товарного рынка, выявление группы лиц, оценку положения хозяйствующего субъекта (группы лиц) на рынке (пункт 3.6.4 Регламента).

Приказом Федеральной антимонопольной службы (ФАС) от 25.04.2006 N 108 утвержден Порядок проведения анализа и оценки состояния конкурентной среды на товарном рынке (далее - Порядок).

Проведение анализа и оценки состояния конкурентной среды на товарном рынке включает определенные этапы, предполагает определенную методику исследования исходной и иной информации, последовательность и значимость (весомость) методов и полученных на их основе сведений (пункты 1, 3 - 5, разделы II - Х Порядка). По результатам анализа и оценки состояния конкурентной среды должен быть составлен аналитический отчет (пункты 55 - 59 Порядка).

В рассматриваемой ситуации Управлением подготовлен соответствующий аналитический отчет от 31.01.2011г., в котором указано, что сети ООО «Возрождение» имеют непосредственное подключение к сетям, находящимся в общей долевой собственности жильцов дома № 15 по проспекту Славы, содержание и техническое обслуживание которых осуществляет ЖСК-232 как управляющая компания в доме.

Управлением и судом первой инстанции по материалам дела установлено, что система теплоснабжения дома, частью которой является сеть Общества, присоединена к тепловой сети ОАО «Тепловая сеть». Система отопления многоквартирного дома и система отопления нежилых помещений магазина не являются самостоятельными участками внутридомовой системы отопления, присоединенной к трубопроводу теплоснабжающей организации.

Изложенное подтверждается договором на отпуск тепловой энергии в горячей воде от 22.11.1997г. № ТЭ10124/1630 (пункты 13, 19), договором от 01.01.2000г. № 3/200/447юр, принципиальной схемой узлов присоединение дома № 16 по проспекту Славы (том 1 л.д.107-122).

При таких обстоятельствах суд первой инстанции обоснованно поддержал выводы Управления о том, что:

- снабжение тепловой энергией нежилых встроенных помещений 1-н, 2-н, 5-н, 11-н в многоквартирном доме может осуществляться только через сети теплоснабжающей организации посредством передачи тепловой энергии по тепловым сетям ЖСК-232;

- иной технической возможности подачи тепловой энергии не установлено;

- ЖСК является доминирующим хозяйствующим субъектом по отношению к ООО «Возрождение» на рынке услуг по передаче тепловой энергии в границах тепловых сетей, находящихся в эксплуатационной ответственности ЖСК.

По результатам  рассмотрения дела № К10-14/11 Управлением 17.11.2012 вынесено решение, которым в действиях ЖСК-232 установлено нарушение части 1 статьи 10 Федерального закона «О защите конкуренции», выразившееся в злоупотреблении доминирующим положением на рынке передачи тепловой энергии в границах эксплуатируемых ЖСК-232 тепловых сетей путем необоснованного прекращения теплоснабжения нежилых помещений, принадлежащих ООО «Возрождение». ЖСК-232 выдано предписание об устранении выявленного нарушения.

Статья 10 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее - Закон № 135-ФЗ) запрещает действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц, в том числе:

- навязывание контрагенту условий договора, невыгодных для него или не относящихся к предмету договора (экономически или технологически не обоснованные и (или) прямо не предусмотренные федеральными законами, нормативными правовыми актами Президента Российской Федерации, нормативными правовыми актами Правительства Российской Федерации, нормативными правовыми актами уполномоченных федеральных органов исполнительной власти или судебными актами требования о передаче финансовых средств, иного имущества, в том числе имущественных прав, а также согласие заключить договор при условии внесения в него положений относительно товара, в котором контрагент не заинтересован, и другие требования (пункт 3 части 1 статьи 10);

- экономически или технологически не обоснованные сокращение или прекращение производства товара, если на этот товар имеется спрос или размещены заказы на его поставки при наличии возможности его рентабельного производства, а также если такое сокращение или такое прекращение производства товара прямо не предусмотрено федеральными законами, нормативными правовыми актами Президента Российской Федерации, нормативными правовыми актами Правительства Российской Федерации, нормативными правовыми актами уполномоченных федеральных органов исполнительной власти или судебными актами требования (пункт 4 части 1 статьи 10).

Согласно пункту 4 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2008 N 30 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства" (далее - постановление Пленума ВАС РФ N 30) исходя из системного толкования положений статьи 10 ГК РФ и статей 3 и 10 Закона о защите конкуренции для квалификации действий (бездействия) как злоупотребления доминирующим положением достаточно наличия (или угрозы наступления) любого из перечисленных последствий, а именно: недопущения, ограничения, устранения конкуренции или ущемления интересов других лиц. Суд или антимонопольный орган вправе признать нарушением антимонопольного законодательства и иные действия (бездействие), кроме установленных частью 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, поскольку приведенный в названной части перечень не является исчерпывающим. Оценивая такие действия (бездействие) как злоупотребление доминирующим положением, следует учитывать положения статьи 10 ГК РФ, части 2 статьи 10, части 1 статьи 13 Закона о защите конкуренции, и, в частности, определять, были совершены данные действия в допустимых пределах осуществления гражданских прав либо ими налагаются на контрагентов неразумные ограничения или ставятся необоснованные условия реализации контрагентами своих прав.

Как верно установил суд, спорные