Постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 06.09.2012 по делу n А56-59786/2008. Отменить определение первой инстанции: Направить вопрос на новое рассмотрение (ст.272 АПК)

гаража по адресу: Санкт-Петербург, Петродворец, улица Аврова, д.26/2 в проектное состояние в следующем порядке в срок до «30» апреля 2010 г.:

2.4.1.1. По выбору Ответчика:

-    либо в соответствии с проектом строительства жилого дома из двух корпусов со встроенными помещениями и полузаглубленным гаражом, разработанным ОАО «ЛЕННИИПРОЕКТ»

-    либо на основании нового проектного решения  системы гидроизоляции подземного гаража, согласованного с генеральным проектировщиком - ОАО «ЛЕННИИПРОЕКТ», ТСЖ «Усадьба Шумилова».

2.4.1.2. В случае проведения ответчиком работ па основании нового проектного решения, Ответчик обязуется передать Истцу до начала выполнения работ по данной позиции 1 экземпляр согласованного проекта, а к моменту приемки выполненных работ 2-й экземпляр согласованного проекта и исполнительную документацию на выполненные работы.

2.4.1.3. В случае не проведения работ, указанных в пункте 2.4. в установленные сроки, взыскать с ответчика в пользу истца денежные средства в размере 64 722 (Шестьдесят четыре тысячи семьсот двадцать два) рубля, не позднее 5 календарных дней с момента окончания срока, указанного в п.2.4.1. После оплаты указанных денежных средств, обязательства Ответчика по выполнению работ по данной позиции прекращаются.

2.5.           Работы по восстановлению наружных сетей канализации

2.5.1. Ответчик производит устранение недостатков наружных сетей канализации жилых домов по адресу: Санкт-Петербург, Петродворец. улица Аврова, д.26, д6.26/J, а также полузаглубленного гаража по адресу: Санкт-Петербург, улица Аврова, д.26/2 в проектное состояние в следующем порядке в срок до «30» августа 2009г.:

2.5.1.1.Стороны совместно не позднее 10 десяти календарных дней с момента подписания настоящего мирового соглашения производят составление дефектных ведомостей, в целях выявления участков, требующих ремонта, а также с указанием необходимых объемов работ. Указанные дефектные ведомости с момента их подписания будут являться неотъемлемой частью настоящего мирового соглашения.

2.5.1.2.В случае не проведения, указанных в пункте п.2.5. в установленные сроки, либо уклонения от подписания дефектных ведомостей в установленные сроки, взыскать с ответчика в пользу истца денежные средства в размере 2 173 710 (Два миллиона сто семьдесят три тысячи семьсот десять) рублей, не позднее 5 календарных дней с момента окончания срока, указанного в п.2.5.1. После оплаты указанных денежных средств, обязательства Ответчика по выполнению работ по данной позиции прекращаются.

2.6. Работы по восстановлению вентиляции:

2.6.1. Ответчик производит ремонтные работы по приведению вентиляционной системы по адресу: Санкт-Петербург, Петродворец, улица Аврова, д.26 в проектное состояние в следующем порядке в срок до «30» сентября 2009 г.:

2.6.1.1.           По выбору Ответчика:

-  либо в соответствии с «Проектом строительства жилого дома из двух корпусов со встроенными помещениями и полузаглубленным гаражом», разработанным ОАО «ЛЕННИИПРОЕКТ»

-   либо на основании нового проектного решения вентиляционной системы, согласованного с генеральным проектировщиком - ОАО «ЛЕННИИПРОЕКТ», ТСЖ «Усадьба Шумилова».

2.6.1.2.В случае проведения ответчиком работ на основании нового проектного решения, Ответчик обязуется передать Истцу до начала выполнения работ по данной позиции 1 экземпляр согласованного проекта, а к моменту приемки выполненных работ 2 -и экземпляр согласованного проекта и исполнительную документацию на выполненные работы.

2.6.1.3.В случае не проведения работ, указанных в пункте 2.6. в установленные в п.2.6. сроки, взыскать с ответчика в пользу истца денежные средства в размере 1 040 723 рубля (Один миллион сорок тысяч семьсот двадцать три) рубля, не позднее 5 календарных дней с момента окончания срока, указанного в настоящем пункте. После оплаты указанных денежных средств, обязательства Ответчика по выполнению работ по данной позиции прекращаются.

2.7.           Восстановление дорожного покрытии

2.7.1.   Не позднее 10 десяти календарных дней с момента подписания настоящего Мирового соглашения, стороны обязуются произвести составление дефектной ведомости, в которой указывают состояние покрытия, а также нарушенные участки, подлежащие ремонту, объемы работ, в соответствии с которой Ответчик производит соответствующие работы в срок до «30» июня 2010г. Указанная дефектная ведомость с момента ее подписания будет являться неотъемлемой частью настоящего мирового соглашения.

Кроме того, в сроки, указанные в настоящем пункте, Ответчик обязуется восстановить нарушенные в результате проведения земельных работ части дорожного покрытия и других элементов благоустройства в полном объеме за свой счет.

2.7.2.   В случае не проведения, указанных в пункте 2.7.1. в установленные сроки, либо уклонения от подписания дефектной ведомости в установленные сроки, взыскать с ответчика в пользу истца денежные средства в размере 3 912 086 (Три миллиона девятьсот двенадцать тысяч восемьдесят шесть) рублей, не позднее календарных дней с момента окончания срока, указанного в п. 2.7.1. После оплаты указанных денежных средств, обязательства Ответчика по выполнению работ по данной позиции прекращаются.

3. Стороны пришли к соглашению о следующем порядке производства и приемки работ, указанных в настоящем соглашении:

3.1.   На  основании  дефектных  ведомостей  или  проекта,  подписанных уполномоченными представителями сторон, либо согласованных компетентными органами, Ответчик производит выполнение работ, связанных с устранением недостатков способами, предусмотренными действующими строительными нормами и правилами с качеством, требуемым для проведения подобного вида работ в сроки, установленные для каждого вида работ.

3.2.По окончании производства работ, указанных в дефектных ведомостях или проекте, Ответчик письменно сообщает Истцу о необходимости приемки работ и представляет Истцу акты выполненных работ, содержащие объемы работ, а в случаях, предусмотренных настоящим мировым соглашением - проектную и иную документацию. Истец производит приемку работ в течение 3-х календарных дней с момента поступления актов, либо направляет Ответчику мотивированный отказ в порядке, предусмотренном действующим законодательством.

3.3.В случае проведения Ответчиком скрытых работ, акты об их проведении предоставляются Истцу в момент передачи актов выполненных работ.

3.4. Стороны пришли к соглашению, что все расходы, связанные с исполнением настоящего соглашения, в том числе разработка и согласование проектной документации, требуемой по условиям настоящего соглашения, осуществляются за счет Ответчика.

3.5. После окончания каждого из видов работ, Ответчик обязуется произвести за свой счет вывоз строительного мусора.

4. Если иное не предусмотрено настоящим мировым соглашением, в случае, если при проведении работ в результате действий Ответчика будет причинен вред имуществу физических и юридических лиц, а также общему имуществу членов многоквартирного дома, Ответчик обязуется возместить убытки, причиненные такими действиями, для восстановления нарушенного права пострадавшей стороны.

5. В случае неполного, ненадлежащего или некачественного проведения всех либо любого из видов работ, указанных в настоящем мировом соглашении в установленные сроки, Ответчик выплачивает Истцу стоимость восстановительного ремонта, определяемую на основании результатов экспертизы, организованной за счет Ответчика, с участием Истца и Ответчика, не позднее 5 календарных дней с момента получения результатов экспертизы. При этом в экспертное заключение должны быть включены как имеющиеся недостатки в выполненной Ответчиком работе, так и объем работ, подлежащих выполнению по каждой из невыполненных позиций настоящего мирового соглашения. Кроме того, экспертное заключение должно содержать стоимость восстановительного ремонта по каждой из невыполненных или некачественно выполненных позиций настоящего мирового соглашения. После оплаты указанных в экспертном заключении денежных средств, обязательства Ответчика по выполнению недоделанных работ прекращаются.

В случае уклонения Ответчика от проведения экспертизы, Ответчик обязуется выплатить Истцу денежные средства в размере, предусмотренном п.п. 2.1.1.З., 2.1.2.З., 2.2.1.6., 2.2.2.2., 2.З.1.З., 2.4.1.З., 2.5.1.2., 2.6.1.З., 2.7.2. настоящего мирового соглашения, в части приходящейся на не принятые Истцом работы. После оплаты указанных денежных средств, обязательства Ответчика по проведению экспертизы и выполнению работ прекращаются.

6.  Если иное не предусмотрено настоящим мировым соглашением, гарантийный срок на работы и материалы, примененные Ответчиком в рамках исполнения настоящего мирового соглашения, составляет 1 год и начинает течь с момента приемки работ в рамках п.3.2.

7.  Государственная пошлина с учетом положений статьи 141 Арбитражного кодекса РФ в размере 50 000 руб. 00 коп. относится на ООО «ДМ», которую Ответчик обязуется перечислить на расчетный счет Истца в течение 10 дней с момента утверждения настоящего мирового соглашения.»

Не согласившись с указанным определением ответчик обратился с апелляционной жалобой, в которой просит его отменить в удовлетворении заявления отказать, ссылаясь на то, что ответчиком были осуществлены  часть работ, истцом они были приняты, кроме того ответчик указывает на выдачу арбитражным судом исполнительного листа, а нормы арбитражного законодательства не предусматривают выдачу нескольких исполнительных листов на принудительное исполнение мирового соглашения.

Представитель ответчика возражал против удовлетворения апелляционной жалобы, полагая, что отмена данного определения не изменит правовой статус должника или объем его прав и обязанностей, установленных определением суда.

Ответчик, извещенный о времени и месте судебного заседания в соответствии со статьей 123, абзацем 2 части 1 статьи 121 Арбитражного процессуального кодекса РФ с учетом пункта 5 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 17.02.2011 N12 "О некоторых вопросах применения Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в редакции Федерального закона от 27.07.2010 N228-ФЗ "О внесении изменений в Арбитражный процессуальный кодекс Российской Федерации", в судебное заседание не явился.

В соответствии с пунктом 3 статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации апелляционный суд считает возможным рассмотреть дело в отсутствие представителя ответчика.

Статья 142 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, действительно, не содержит порядка обжалования определения о выдаче исполнительного листа на принудительное исполнение мирового соглашения. Следовательно, при разрешении указанного вопроса надлежит руководствоваться общими положениями закона об обжаловании определений арбитражного суда, предусмотренных статьей 188 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В соответствии с пунктом 3 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.05.2009 N36 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции" решения суда первой инстанции по делам об оспаривании нормативных правовых актов (части 4, 7 статьи 195 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации), определения об отмене решения третейского суда или отказе в удовлетворении требования об отмене такого решения (часть 5 статьи 234 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации), определения о выдаче исполнительного листа на принудительное исполнение решения третейского суда или об отказе в выдаче исполнительного листа (часть 5 статьи 240 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации), определения о признании и приведении в исполнение соответствующего решения (часть 3 статьи 245 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации) обжалуются в порядке кассационного производства.

В таком же порядке обжалуются определения о возвращении заявления и другие определения, которыми завершается производство по названным категориям дел без рассмотрения заявления по существу (определение о прекращении производства по делу, определение об оставлении заявления без рассмотрения).

Таким образом, определения о выдаче исполнительного листа на принудительное исполнение мирового соглашения прямо не отнесены законом к категории судебных актов, которые обжалуются в кассационном порядке, минуя апелляционную инстанцию, что предопределяет возможность их обжалования в апелляционном порядке.

Законность и обоснованность обжалуемого определения проверены в апелляционном порядке.

Согласно статье 142 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации мировое соглашение исполняется лицами, его заключившими, добровольно в порядке и в сроки, предусмотренные этим соглашением.

Частью 2 указанной нормы права установлено, что мировое соглашение, не исполненное добровольно, подлежит принудительному исполнению по правилам раздела VII Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации на основании исполнительного листа, выдаваемого арбитражным судом по ходатайству лица, заключившего мировое соглашение.

Судом установлено, подтверждается материалами дела и не оспаривается ответчиком, что последними были допущены просрочки исполнения условий мирового соглашения в части выполнения работ.

В части 2 статьи 318 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации предусмотрено, что принудительное исполнение судебного акта производится на основании выдаваемого арбитражным судом исполнительного листа.

В статье 319 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации установлено, что исполнительный лист выдается на основании судебного акта.

Определение об утверждении мирового соглашения не обжаловалось в установленном законом порядке и вступило в силу.

Таким образом, из поведения взыскателя и должника с момента заключения мирового соглашения и утверждения его арбитражным судом следует, что у них не возникало сомнений относительно законности определения от 22.06.2009, а также условий мирового соглашения, утвержденных данным судебным актом. Мировое соглашение приобщено к материалам дела, его текст полностью воспроизведен в мотивировочной части определения от 22.06.2009.

Согласно пункту 7 статьи 141 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в определении суда об утверждении мирового соглашения должны быть указаны условия мирового соглашения. Условия утверждаемого судом мирового соглашения, воспроизведенные судом в определении, должны текстуально совпадать с условиями мирового соглашения, подписанного его участниками.

Определение Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 22.06.2009 соответствует названным требованиям.

Иных мировых соглашений