Постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 31.07.2012 по делу n А56-2091/2012. Отменить решение, Принять новый судебный акт (п.2 ст.269 АПК)

рынке подлежит лицензированию;

- объем товарного рынка известен и выявленных хозяйствующих субъектов достаточно, чтобы подтвердить или опровергнуть гипотезу о доминирующем положении любого из них, а также для установления влияния любого из них на состояние конкуренции;

- количество выявленных хозяйствующих субъектов основано на всей доступной информации и не может быть расширено за счет информации о хозяйствующих субъектах, которой обладают покупатели и продавцы на рассматриваемом товарном рынке.

На основании информации, полученной при определении временного интервала исследования, при определении продуктовых границ товарного рынка и при определении географических границ товарного рынка, определяются хозяйствующие субъекты, действующие на рассматриваемом рынке, для которых устанавливаются позволяющие их идентифицировать данные: полное наименование (с указанием организационно-правовой формы); адрес (место нахождения) (пункт  5.3. Порядка).

Как  следует из аналитического отчета (станица 4, том 2, л.д. 7), согласно информации, представленной Калининградстатом, в городе Калининграде в 2010 году потенциальными участниками  рынка розничной реализации автомобильного топлива являлись 87 хозяйствующих субъектов и еще о трех потенциальных участниках рынка в распоряжении Калиниградского УФАС России имелась информация, сведения о которых не были представлены Калининградстатом.

В соответствии с пунктом 1.5. Порядка при анализе состояния конкуренции на товарном рынке в качестве исходной информации о товарных рынках используются, в том числе, данные официальной статистической информации, - сведения, полученные от налоговых, таможенных и иных государственных органов, Центрального банка Российской Федерации, органов местного самоуправления,  сведения, полученные от физических и юридических лиц, в том числе сведения, представляемые покупателем (покупателями) данного товара, в том числе в результате их выборочного опроса, а также сведения, представляемые продавцами данного товара.

В рассматриваемом случае, с целью определения состава хозяйствующих субъектов и доли  каждого их них на исследуемых товарных рынках Управление  на основании сведений, полученных от Калининградстата, направило запросы в адрес 90 хозяйствующих субъектов об объемах реализации в розницу нефтепродуктов в 2010 году. Ответы были получены от 47 хозяйствующих субъектов, что составило 52,2% от общей совокупности потенциальных розничных операторов. От остальных хозяйствующих субъектов ответы не получены (конверты возвращены почтовыми отделениями связи с отметкой «Адресат не значится»).

Из ответивших на запрос 47 адресатов только 11 хозяйствующих субъектов направили в УФАС положительный ответ, указав объемы реализуемых нефтепродуктов на АЗС в г. Калининграде (по каждой марке отдельно). Остальные организации на поставленный вопрос ответили отрицательно (не осуществляли коммерческую деятельность; не осуществляли реализацию бензинов автомобильных; АЗС сдана в аренду  и т.д.)(том 2, д.ж. 22 – 81) .

На основании полученной информации Управление пришло к выводу о том, что в 2010 году деятельность в сфере розничной реализации бензина автомобильного и дизельного топлива на территории г. Калининграда осуществляли 11 хозяйствующих субъектов: ООО «Калининграднефтепродукт», ООО «Лукойл-Северо-Западнефтепродукт», ООО «ТЭК-Калининград», ООО «Рос&Нефть», ООО «ОдорБалтНефть», ООО «ТопВест», ООО «СпектрАвто», ООО «Реал», ООО «Северо-Западная торговая компания, ООО «Фортеция» и ООО «Вестойлбалт».

Проведенный анализ на основании полученных письменных ответов позволил Управлению установить  доминирующее   положение хозяйствующих субъектов в продуктовых границах (групповое доминирование), где:

- бензин ОЧ 76(80) (А-76 и аналоги) - ООО «Калининграднефтепродукт» (52,85%), ООО «Лукойл-Северо-Западнефтепродукт» (29,50%), совокупная доля превысила 50% и составила 82,35%, и доля каждого превысила 8%, доля ООО «Калининграднефтепродукт» превысила 50%;

- бензин ОЧ 92 (А-92 и аналоги) - ООО «Калининграднефтепродукт» (23,26%), ООО «Лукойл-Северо-Западнефтепродукт» (28,53%), ООО «Рос&Нефть» (19,27%), ООО «Вестойлбалт» (12,56%), совокупная доля превысила 70% и составила 83,62%, и доля каждого превысила 8%;

- бензин ОЧ 95 (А-95 и аналоги) - ООО «Калининграднефтепродукт» (21,42%), ООО «Лукойл-Северо-Западнефтепродукт» (32,34%), ООО «Рос&Нефть» (22,04%), ООО «Вестойлбалт» (13,27%), совокупная доля превысила 70% и составила 89,07%, и доля каждого превысила 8%.

По мнению апелляционного суда,  полученные Управлением в результате проведенного анализа данные нельзя признать объективными,  так как эти данные основаны в основном на анализе полученной (либо не полученной) от хозяйствующих субъектов (розничных продавцов) информации, при этом, данные, содержащиеся в ответах на запросы об объемах реализации, об отсутствии реализации, ничем иным, как самими письмами не подтверждены, балансы и иные бухгалтерские документы (книги продаж, отчеты о прибылях и убытках и др.) Управлением у хозяйствующих субъектов не запрашивались и не исследовались, не  запрашивалась также информация из налоговых органов (декларации, бухгалтерские балансы), в том числе в отношении хозяйствующих субъектов вообще не ответивших на запросы УФАС (43 субъекта).

Более того, устанавливая коллективное доминирование на товарном рынке розничной реализации нефтепродуктов (бензинов Нормаль-80, ЭКТО-92, ЭКТО Плюс-95) Управление не привлекло к участию в деле и не запросило документацию об объемах реализации у других участников спорного рынка, чье положение также признало доминирующим (ООО «Калининграднефтепродукт», ООО «Рос&Нефть», ООО «Вестойлбалт»).

Следует также отметить, что несмотря на то, что Управлением исследовался период 2010 года, данные по объемам реализации ООО «Рос&Нефть» взяты за период с 01.01.20111 по 15.05.2011 (письмо от 19.05.2011 № 86), что также повлияло на результаты исследования и установление доли заявителя на исследуемом рынке. 

Таким образом, вывод суда первой инстанции о том, что антимонопольным органом доказано доминирующее положение Общества на рынке розничной продажи нефтепродуктов нельзя признать достаточно обоснованным, так как в обоснование данного вывода суд сослался на аналитический отчет,  составленный  Управлением на основании неполной и необъективной, по мнению апелляционной коллегии, информации.

Действительно, в силу части 4 статьи 5 Закона о защите конкуренции хозяйствующий субъект вправе (но не обязан) представлять в антимонопольный орган или в суд доказательство того, что положение этого хозяйствующего субъекта на товарном рынке не может быть признано доминирующем.

Вместе с тем, обязанность доказывания доминирования на определенном товарном рынке в силу положений названного закона, утвержденного ФАС России приказом № 220 от 28.04.2010 Порядка проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке, положений части 5 статьи 200 АПК РФ, возложено  именно на антимонопольный орган, вынесший оспариваемое решение. Именно УФАС проводит анализ рынка и устанавливает значимые для определения всех критериев  доминирования обстоятельства.

В силу вышеизложенного, апелляционный суд не может признать надлежащим доказательством, подтверждающим доминирующее положение ООО «ЛУКОЙЛ-Северо-Западнефтепродукт» на рынке розничной реализации нефтепродуктов (бензинов Нормаль-80, ЭКТО-92, ЭКТО Плюс-95) в городе Калининграде составленный Управлением аналитический отчет от 28.10.2011.

Кроме того, по мнению апелляционного суда, УФАС в нарушение положений статьи 6 Закона о защите конкуренции не установлена совокупность необходимых условий, позволяющих признать установленную в 4 квартале  2010 года Обществом  цену на нефтепродукты  монопольно высокой, так как такие критерии как расходы, необходимые для производства и реализации товара, состав продавцов или покупателей товара, состав затрат не исследованы Управлением  достаточно полно и объективно, что позволило бы согласиться с выводом Управления о  нецелесообразности либо неподтвержденности таких расходов и установлению Обществом монопольно высокой цены на нефтепродукты в спорный период на исследуемом товарном рынке.

В оспариваемом решении Калининградского УФАС вообще отсутствует какой-либо экономический анализ деятельности Общества, в том числе за период, предшествующий, по мнению Управления, периоду установления монопольно высокой цены на спорный товар (4 квартал 2010 года).

Так, Управление в Решении указывает (таблица на стр. 3 решения, том 1, л.д. 35, 36), что «в период с 03.10.2010 по 02.12.2010 закупочная цена на бензин ЭКТО-92 уменьшилась на 1,08 рубля/литр, тогда как розничная цена осталась неизменной. С 03.12.2010 по 31.12.2010 розничная цена увеличилась на 0,55 рубля/литр, тогда как закупочная цена практически являлась неизменной (снижение на 9 копеек/литр и обратный рост на данную величину).

Согласно Калькуляции розничной цены реализации топлива в Калининградской области, представленной письмом Калининградского филиала от 10.05.2011 № кл-263, уровень расходов на реализацию бензина ЭКТО-92, формирующих торговую наценку, с 12.09.2010 по 02.12.2010 снизился на 0,47 рубля/литр, а с 03.12.2010 по 31.12.2010 не изменялся.

Таким образом, в период с 03.10.2010 по 03.12.2010 расходы, необходимые для производства и реализации ЭКТО-92 снизились на 1,55 рубля/литр, тогда как розничная цена на топливо оставалась неизменной, а с 03.12.2010 по 31.12.2010 при неизменной величине расходов, необходимых для реализации ЭКТО-92, розничная цена на топливо выросла на 0,55 рубля/литр. Рост наценки в третьем квартале 2010 года составил 15,09%.

С 03.10.2010 по 02.12.2010 розничная цена на бензин ЭКТО Плюс-95 оставалась неизменной, при этом расходы, необходимые для реализации топлива, снизились на 1,8 рубля/литр (закупочная цена снизилась на 1,31 рубля/литр, затраты, входящие в торговую наценку снизились на 0,49 рубля/литр). С 03.12.2010 по 31.12.2010 розничная цена на бензин ЭКТО Плюс-95 увеличилась на 0,20 рубля/литр, а расходы, необходимые для реализации. данной марки автомобильного топлива, оставались неизменными. Рост наценки в третьем квартале 2010 года составил 13,60%.

С 03.10.2010 по 10.12.2010 розничная цена на бензин Нормалъ-80 увеличилась на 0,15 рубля/литр при этом расходы, необходимые для реализации, снизились на 1,01 рубля/литр (закупочная цена снизилась на 0,51 рубля/литр, затраты, входящие в торговую наценку снизились на 0,50 рубля/литр). С 11.12.2010 по 31.12.2010 розничная цена на бензин Нормаль-80 увеличилась на 2,3 рубля/литр, а расходы, необходимые для реализации данной марки автомобильного топлива, оставались неизменными».

Такое изменение цен на автомобильное топливо свидетельствует, по мнению УФАС, о том, что Общество в четвертом квартале 2010 года повышал розничные цены на рассматриваемые марки автомобильного топлива при неизменной величине расходов, необходимых для реализации топлива, либо их уменьшении, либо не меняло (снижало) розничные цены при существенном снижении расходов, необходимых для производства и реализации топлива.

Вместе с тем, в качестве расходов, виляющих на формирование розничной стоимости бензинов, Управление рассматривает только расходы на приобретение нефтепродуктов, не анализируя иные расходы Общества и их структуру, которые также способны  влиять на формирование стоимости конечного продукта,  в том числе расходы на доставку и хранение нефтепродуктов с учетом специфики географического и геополитического  положения города Калининграда.

В ходе рассмотрения антимонопольного дела в УФАС Общество представило письменные пояснения (том 2, л.д. 169, 170), в которых указало принципы формирования розничных цен, поясняло, что цены формируются исходя из среднемесячной величины для всех видов топлива; основанием увеличения розничных цен при отсутствии изменения закупочных цен  является тот факт, что в течение всего 2010 года по наиболее востребованным автомобильным бензинам у Общества на территории Калининградской области была низкая, а иногда и отрицательная рентабельность, цены формировались с учетом железнодорожных тарифов и операционных расходов. Вместе с тем, доводы Общества не приняты комиссией УФАС во внимание, не проанализирована вся структура расходов Общества, не сделаны выводы о том, что определенные расходы не являются достаточно обоснованными (необходимыми) либо подтвержденными.

Управление не смогло пояснить суду апелляционной инстанции, каким образом Общество должно реагировать на снижение закупочных цен в начале отчетного периода (4 квартал 2010 года), и должно ли сразу же (на следующий день или через неделю) после приобретения товара у поставщиков по более низкой цене, не учитывая при этом макро- и микроэкономические факторы, влияющие на экономику предприятия в целом, а также  получение  прибыли (либо убытка), снижать розничные цены. По мнении апелляционной коллегии, хозяйствующий субъект имеет возможность анализировать влияние тех или иных изменений экономических показателей, в том числе, стоимости закупочных цен, на результаты всей деятельности предприятия только лишь  по окончании отчетного периода (квартал, полугодие, год), учитывая при этом  не только расходы, связанные с приобретением нефтепродуктов, но и иные расходы, неизбежно  возникающие в связи с осуществлением конкретного вида хозяйственной деятельности. 

«Выхватывание» из деятельности хозяйствующего субъекта столь незначительного периода (неполный квартал) без учета анализа деятельности за предыдущий период (три квартала 2010 года), отсутствие анализа всей структуры расходов Общества, не позволяет признать установленными все перечисленные в статье 6 Закона о защите конкуренции критерии установления монопольно высокой цены. Надлежащий экономический анализ деятельности Общества за исследуемый период отсутствует как в аналитическом отчете от 28.10.2011, так и в оспариваемом решении.

Управление в решении указало, что в рассматриваемый период времени в результате анализа установлено, иные хозяйствующие субъекты (ООО «Калининграднефтепродукт», ООО «Рос&Нефть») изменяли розничную цену на автомобильное топливо исключительно под воздействием изменения величины затрат, следовательно, аналогичным образом имел возможность действовать и заявитель.

Вместе с тем, документально подтвержденный анализ деятельности вышеперечисленных субъектов в исследуемый период в материалы дела не представлен, в решении Управления отсутствуют ссылки на конкретные документы, на основании которых УФАС пришло к такому выводу. Кроме того, каждое предприятия при формировании стоимости реализуемых товаров руководствуется, как правило, собственной ценовой политикой, экономическими факторами,  определяющими его деятельность, а также состоянием конкуренции на определенном товарном рынке (уровень спроса и предложения).  Управление в своем решении не указало,  насколько обоснованным как с точки зрения собственной