Постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 31.07.2012 по делу n А56-2091/2012. Отменить решение, Принять новый судебный акт (п.2 ст.269 АПК)

ТРИНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

191015, Санкт-Петербург, Суворовский пр., 65

http://13aas.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

г. Санкт-Петербург

01 августа 2012 года

Дело №А56-2091/2012

Резолютивная часть постановления объявлена  23 июля 2012 года

Постановление изготовлено в полном объеме  01 августа 2012 года

Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

в составе:

председательствующего  Л.В.Зотеевой

судей А.Б. Семеновой, Л.А.Шульги

при ведении протокола судебного заседания:  Ю.А.Беляевой

при участии: 

от истца (заявителя): предст. Данченко В.А. – доверенность № 3 от 01.02.2012; предст. Дайнеко Ю.Г. – доверенность от 28.05.2012

от ответчика (должника): предст. Курятникова К.Ю. – доверенность № 84/06 от 13.01.2012; предст. Шайна Е.Н. – доверенность № 5051/04 от 16.09.2011

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 13АП-6942/2012) ООО «ЛУКОЙЛ-Северо-Западнефтепродукт» на решение Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 16.03.2012 по делу № А56-2091/2012 (судья Синицына Е.В.), принятое

по иску (заявлению) ООО «ЛУКОЙЛ-Северо-Западнефтепродукт»

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Калининградской области

об оспаривании решения и постановления

установил:

Общество с ограниченной ответственностью «ЛУКОЙЛ-Северо-Западнефтепродукт» (далее – Общество, заявитель) обратилось в Арбитражный суд города Санкт-Петербурга и Ленинградской области с заявлением о признании недействительным решения от 07.11.2011 №АМЗ-03/2011 и незаконным постановления от 28.12.2011 № АМЗ-183адм/2011 о привлечении к административной ответственности по статье 14.31 КоАП РФ, вынесенных Управлением Федеральной антимонопольной службы по Калининградской области (далее – Калининградское УФАС, Управление, антимонопольный орган).

Решением суда от 16.03.2012 в удовлетворении заявленных требований Обществу отказано.

В апелляционной жалобе ООО «ЛУКОЙЛ-Северо-Западнефтепродукт» просит отменить решение суда от 16.03.2012 и принять по делу новый судебный акт, удовлетворив в полном объеме заявленные Обществом требования. По мнению подателя жалобы, судом неправильно применены нормы материального и процессуального права,  выводы не соответствуют фактическим обстоятельствам дела. Общество полагает, что антимонопольным органом не доказано доминирующее положение ООО «ЛУКОЙЛ-Северо-Западнефтепродукт» на рынке розничной реализации нефтепродуктов - бензинов Нормаль-80, ЭКТО-92, ЭКТО Плюс-95 в географических границах города Калининграда; не доказано Управлением также установление и поддержание Обществом монопольно высокой цены, некорректно сопоставлен товарный рынок города Калининграда с другими товарными рынками (Чебоксары, Брянск, Курск, Иваново, Магнитогорск), так как сопоставимость названных рынков основана только на средней численности и составе населения, при этом не приняты во внимание расходы на доставку нефтепродуктов железнодорожным транспортом; не учтено также качество реализуемых нефтепродуктов, так как на территории Калининградской области Общество реализует фирменные виды топлива АИ-92 и АИ-95 (ЭКТО), производимые на НПХ Организаций Группы «ЛУКОЙЛ», которые в силу их усовершенствованных потребительских свойств дороже приблизительно на один рубль по сравнению с обычными видами топлива.

В судебном заседании представители Общества поддержали доводы апелляционной жалобы, представили дополнительные письменные пояснения. Представители Управления доводы  жалобы отклонили по основаниям, изложенным в письменном отзыве и дополнительных  пояснениях, просили оставить решение суда первой инстанции без изменения, а апелляционную жалобу Общества - без удовлетворения.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверена в апелляционном порядке.

Как следует из материалов дела, в результате еженедельного мониторинга розничных цен на автомобильное топливо Управлением в период с октября по декабрь 2010 года зафиксирован значительный рост розничных цен на моторное топливо. В результате анализа в действиях ООО «ЛУКОЙЛ-Северо-Западнефтепродукт» выявлены признаки нарушения части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции», выразившиеся в том, что Общество, воспользовавшись общим ростом цен на топливо из-за увеличения закупочной цены у основных конкурентов на рынке, вопреки изменению существенных экономических  факторов, коим явилось падение закупочных цен у Общества, величины транспортно-заготовительных и иных затрат на литр топлива, в октябре – декабре 2010 года увеличило розничные цены на бензины ОЧ 80, 92, 95, что повлекло к ущемлению интересов  других лиц – неопределенного круга приобретателей вышеуказанных видов топлива.

 Решением от 07.11.2011 №АМЗ-03/2011 действия заявителя, выразившиеся в установлении на территории г. Калининграда монопольно высоких цен на автомобильные бензины Нормаль-80, ЭКТО-92, ЭКТО Плюс-95 признаны нарушением пункта 1 части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее – Закона № 135-ФЗ, Закон о защите конкуренции).

Постановлением от 28.12.2011 Общество привлечено к административной ответственности по статье14.31 КоАП РФ с назначением наказания в виде штрафа в размере 9 501 639,04 руб.

Не согласившись с указанными решением и постановлением Калининградского УФАС, ООО «ЛУКОЙЛ-Северо-Западнефтепродукт» обратилось с заявлением суд.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции пришел к выводу о том, что антимонопольным органом установлен и доказан факт доминирования Общества на товарном рынке  розничной реализации бензинов Нормаль-80, ЭКТО-92, ЭКТО Плюс-95 в географических границах города Калининграда,  доказано установление и поддержание заявителем на указанном товарном рынке монопольно высокой цены в 4-м квартале 2010 года, а следовательно, квалификация действий Общества по части 1 статьи 10 Закона № 135-ФЗ является правильной.

Суд апелляционной инстанции, исследовав материалы дела, выслушав и оценив доводы сторон, пришел к выводу об ошибочности выводов суда первой инстанции, как основанным на неполной оценке имеющихся в материалах дела доказательств и противоречащих  им.

Согласно пункту 1 части 1 статьи 10 Закона № 135-ФЗ запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц, в том числе установление, поддержание монопольно высокой или монопольно низкой цены товара.

В соответствии с частью 1 статьи 6 Закона № 135-ФЗ (в ред. Федерального закона от 17.07.2009 N 164-ФЗ) монопольно высокой ценой товара является цена, установленная занимающим доминирующее положение хозяйствующим субъектом, если эта цена превышает сумму необходимых для производства и реализации такого товара расходов и прибыли и цену, которая сформировалась в условиях конкуренции на товарном рынке, сопоставимом по составу покупателей или продавцов товара, условиям обращения товара, условиям доступа на товарный рынок, государственному регулированию, включая налогообложение и таможенно-тарифное регулирование (далее - сопоставимый товарный рынок), при наличии такого рынка на территории Российской Федерации или за ее пределами, в том числе установленная:

1) путем повышения ранее установленной цены товара, если при этом выполняются в совокупности следующие условия:

а) расходы, необходимые для производства и реализации товара, остались неизменными или их изменение не соответствует изменению цены товара;

б) состав продавцов или покупателей товара остался неизменным либо изменение состава продавцов или покупателей товара является незначительным;

в) условия обращения товара на товарном рынке, в том числе обусловленные мерами государственного регулирования, включая налогообложение, тарифное регулирование, остались неизменными или их изменение несоразмерно изменению цены товара;

2) путем поддержания или неснижения ранее установленной цены товара, если при этом выполняются в совокупности следующие условия:

а) расходы, необходимые для производства и реализации товара, существенно снизились;

б) состав продавцов или покупателей товара обусловливает возможность изменения цены товара в сторону уменьшения;

в) условия обращения товара на товарном рынке, в том числе обусловленные мерами государственного регулирования, включая налогообложение, тарифное регулирование, обеспечивают возможность изменения цены товара в сторону уменьшения.

 Цена товара не признается монопольно высокой в случае непревышения цены, которая сформировалась в условиях конкуренции на сопоставимом товарном рынке (часть 4 статьи 6 Закона № 135-ФЗ).

Таким образом, исходя из логического толкования вышеприведенных нормативных положений и с целью правильного применения статьи 6 Закона № 135-ФЗ в предмет доказывания по настоящему делу входили следующие обстоятельства: установление факта доминирования хозяйствующего субъекта на соответствующем товарном рынке, а также злоупотребление этим положением в такой форме как установление, поддержание монопольно высокой (низкой) цены товара, в связи с чем необходимо также доказать наличие  иных условий, перечисленных в статье 6 Закона о защите конкуренции, таких как  превышение необходимых для производства и реализации такого товара расходов и прибыли, а также цены, сформированной на сопоставимом товарном рынке.

Понятие «товарный рынок» раскрыто в статье 4 Закона № 135-ФЗ – это  сфера обращения товара (в том числе товара иностранного производства), который не может быть заменен другим товаром, или взаимозаменяемых товаров (далее - определенный товар), в границах которой (в том числе географических) исходя из экономической, технической или иной возможности либо целесообразности приобретатель может приобрести товар, и такая возможность либо целесообразность отсутствует за ее пределами.

В соответствии с частью 1 статьи 5 Закона № 135-ФЗ доминирующим положением признается положение хозяйствующего субъекта (группы лиц) или нескольких хозяйствующих субъектов (групп лиц) на рынке определенного товара, дающее такому хозяйствующему субъекту (группе лиц) или таким хозяйствующим субъектам (группам лиц) возможность оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на соответствующем товарном рынке, и (или) устранять с этого товарного рынка других хозяйствующих субъектов, и (или) затруднять доступ на этот товарный рынок другим хозяйствующим субъектам.

Согласно части 3 этой же статьи доминирующим признается положение каждого хозяйствующего субъекта из нескольких хозяйствующих субъектов (за исключением финансовой организации), применительно к которому выполняются в совокупности следующие условия:

1) совокупная доля не более чем трех хозяйствующих субъектов, доля каждого из которых больше долей других хозяйствующих субъектов на соответствующем товарном рынке, превышает пятьдесят процентов, или совокупная доля не более чем пяти хозяйствующих субъектов, доля каждого из которых больше долей других хозяйствующих субъектов на соответствующем товарном рынке, превышает семьдесят процентов (настоящее положение не применяется, если доля хотя бы одного из указанных хозяйствующих субъектов менее чем восемь процентов);

2) в течение длительного периода (в течение не менее чем одного года или, если такой срок составляет менее чем один год, в течение срока существования соответствующего товарного рынка) относительные размеры долей хозяйствующих субъектов неизменны или подвержены малозначительным изменениям, а также доступ на соответствующий товарный рынок новых конкурентов затруднен;

3) реализуемый или приобретаемый хозяйствующими субъектами товар не может быть заменен другим товаром при потреблении (в том числе при потреблении в производственных целях), рост цены товара не обусловливает соответствующее такому росту снижение спроса на этот товар, информация о цене, об условиях реализации или приобретения этого товара на соответствующем товарном рынке доступна неопределенному кругу лиц.

Обязанность установления доминирования как единоличного, так и коллективного субъекта, возложено в силу положений части 5 статьи 200 АПК РФ на наделенный в силу закона соответствующими полномочиями антимонопольный орган.

Апелляционный суд, проанализировав имеющиеся в материалах дела документы, в том числе, Аналитический отчет по результатам исследования товарных рынков розничной реализации бензина автомобильного и дизельного топлива от 28.10.2011 (том 2, л.д. 4-19), пришел к выводу о неполноте и некорректности исследования антимонопольным органом продуктовых и географических границ рынка и недоказанности доминирующего положения Общества на рассматриваемом товарном рынке, а именно наличие всех критериев коллективного доминирования, совокупность которых обязательна в силу частей 1 и 3 статьи 5 Закона № 135-ФЗ.      

Порядок проведения анализа и оценки состояния конкурентной среды на товарном рынке утвержден приказом Федеральной антимонопольной службы от 28.04.2010 № 220 (далее - Порядок).

В соответствии с пунктом 2.1. Порядка (в редакции, действовавшей на момент проведения анализа) временной интервал исследования товарного рынка определяется в зависимости от цели исследования, особенностей товарного рынка и доступности информации.

В рассматриваемом случае антимонопольным органом с учетом положений пункта 2.3 Порядка временной интервал исследования определен 2010 годом.

В целях расчета объема товарного рынка и долей хозяйствующих субъектов на рынке антимонопольным органом должен быть установлен состав хозяйствующих субъектов, действующих на товарном рынке.

Как следует из пункта 5.1. Порядка в состав хозяйствующих субъектов, действующих на товарном рынке, включаются хозяйствующие субъекты, реализующие в его границах рассматриваемый товар в пределах определенного временного интервала исследования товарного рынка.

В состав хозяйствующих субъектов, действующих на рассматриваемом рынке, могут быть также включены физические и юридические лица, которые в течение краткосрочного периода (не более года) могут при обычных условиях оборота и без дополнительных издержек (издержки окупаются в течение года при уровне цен, отличающемся не более чем на 10 процентов от сложившейся средневзвешенной рыночной цены) войти на данный товарный рынок (далее - потенциальные продавцы).

Согласно пункту 5.2. Порядка количество выявленных хозяйствующих субъектов, действующих на товарном рынке, является достаточным, если выполняется любое (хотя бы одно) из следующих условий:

- выявлены все хозяйствующие субъекты, деятельность которых на рассматриваемом товарном