Постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 24.07.2012 по делу n А26-10094/2011. Отменить решение, Принять новый судебный акт (п.2 ст.269 АПК)

ТРИНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

191015, Санкт-Петербург, Суворовский пр., 65

http://13aas.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

г. Санкт-Петербург

25 июля 2012 года

Дело №А26-10094/2011

Резолютивная часть постановления объявлена  23 июля 2012 года

Постановление изготовлено в полном объеме  25 июля 2012 года

Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

в составе:

председательствующего  Дмитриевой И.А.

судей  Абакумовой И.Д., Сомовой Е.А.

при ведении протокола судебного заседания:  Брюхановой И.Г.

при участии: 

от заявителя: не явился, извещен;

от ответчика: Родионов А.А. по доверенности от 29.12.2011 № 1.4-23/87;

от третьего лица: не явился, извещен.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 13АП-11366/2012) ООО «НОРДшина-OTR» на решение Арбитражного суда Республики Карелия от 26.04.2012 по делу № А26-10094/2011 (судья Александрович Е.О.), принятое

по заявлению ООО «НОРДшина-OTR»

к Инспекции Федеральной налоговой службы по г. Петрозаводску

3-е лицо: Управление Федеральной налоговой службы Российской Федерации по Республике Карелия

о признании незаконным решения

установил:

Общество с ограниченной ответственностью «НОРДшина-OTR» (далее – заявитель, Общество) обратилось в Арбитражный суд Республики Карелия с заявлением к Инспекции Федеральной налоговой службы по г. Петрозаводску (далее – налоговый орган, Инспекция) .

К участию в деле в качестве третьего лица привлечено Управление Федеральной налоговой службы по Республике Карелия (далее - Управление).

Суд первой инстанции решением от 26.04.2012 в удовлетворении заявления отказал.

В апелляционной жалобе Общество, ссылаясь на неправильное применение судом норм материального права, просит отменить обжалуемое решение и  требования заявителя удовлетворить.

ООО «НОРДшина-OTR» и Управление надлежащим образом извещены о времени и месте рассмотрения дела, однако своих представителей в судебное заседание апелляционной инстанции не направили, в связи с чем жалоба рассмотрена без их участия.

В судебном заседании представитель налогового органа отклонил доводы апелляционной жалобы, просил оставить обжалуемый судебный акт без изменения.

Законность и обоснованность обжалуемых судебного акта проверены в апелляционном  порядке.

Как видно из материалов дела, Инспекцией проведена выездная налоговая проверка ООО «НОРДшина-OTR» по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты (удержания, перечисления) по всем налогам и сборам, кроме налога на доходы физических лиц, за период с 01.01.2008 по 31.12.2010, по страховым взносам на обязательное пенсионное страхование за период с 01.01.2008 по 31.12.2009, по налогу на доходы физических лиц за период с 01.01.2008 по 28.02.2011.   

По результатам проверки составлен акт № 4.2-160 от 06.06.2011 и принято решение № 4.2-193 от 30.06.2011 (том 1 листы 12-56) о привлечении Общества к налоговой ответственности по статьям 119, 122, 126 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - НК РФ) в виде штрафа в сумме 69 466 руб. (с учетом статей 112, 114 НК РФ).  

В ходе выездной налоговой проверки Инспекцией установлено, что Обществом не соблюдено ограничение, предусмотренное пунктом 2.2 статьи 326.26 НК РФ,  так как доля участия другого юридического лица в уставном капитале Общества составляет более 25 процентов. По указанной причине с 01.01.2009 Общество лишилось права на применение системы налогообложения в виде единого налога на вмененный доход (далее – ЕНВД), вместе с тем, не перешло на общий режим налогообложения. Уведомлением от 01.06.2009 № 3.2-03/12911 Инспекция сообщила заявителю, что он с 01.01.2009 должен представлять отчетность и уплачивать налоги по общеустановленной системе налогообложения,  представить уточненную декларацию по ЕНВД за 1 квартал 2009 года и внести уточнения в бухгалтерскую и налоговую отчетность за 1 квартал 2009 года.  Допущенное Обществом неправомерное применение ЕНВД в 1, 2, 3 кварталах 2009 года по данным Инспекции привело к неуплате налога на добавленную стоимость (далее – НДС) в сумме 434 519 руб. 10 коп., налога на прибыль в сумме 205 732 руб., единого социального налога (далее – ЕСН) в  сумме 51 966 руб. 70 коп.

Налогоплательщик, не согласившись с решением Инспекции, ООО «НОРДшина-OTR» обратилось в Управление Федеральной налоговой службы по Республике Карелия с жалобой. Решением Управления №07-08/08141 от 24.08.2011  апелляционная жалоба Общества оставлена без удовлетворения, в решение Инспекции внесены пункты 3.4 и 3.5 с предложением налогоплательщику уплатить доначисленные по итогам проверки суммы налогов.

Не согласившись с принятым Инспекцией решением, Общество обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании его недействительным.

Отказывая в удовлетворении требований заявителя, суд первой инстанции исходил из того, что налогоплательщик на 01.01.2009 подпадал под ограничения подпункта 2 пункта 2.2 статьи 346.26 НК РФ и не мог применять специальный налоговый режим.

Суд апелляционной инстанции соглашается с данным выводом суд.

Кроме того, судом первой инстанции было установлено, что с момента государственной регистрации Общество оказывало услуги по ремонту, техническому обслуживанию автотранспортных средств и находилось на системе налогообложения в виде ЕНВД.

Решением общего собрания участников от  11.07.2007 (протокол – том 2 лист 76) заключен учредительный договор и утвержден устав  ООО «НОРДшина-OTR», сформирован уставный капитал в размере 10000 руб., доли в котором распределены между участниками следующим образом: размер доли ООО «НОРДшина» - 70% уставного капитала номинальной стоимостью 7000 руб., размер доли  Фофанова А.П. - 30% уставного капитала номинальной стоимостью 3000 руб. Указанные сведения о размере уставного капитала и о распределении долей между участниками содержатся в учредительном договоре и уставе Общества.

На момент принятия учредителями заявителя решения от 07.12.2008 о передаче Обществу части доли ООО «НОРДШина» изменение размера долей участников должно быть внесено в учредительный договор и устав и эти изменения должны быть зарегистрированы в порядке, установленном законом для внесения изменений в учредительные документы. Согласно данным Единого государственного реестра юридических лиц заявителем 21.09.2009 внесены сведения об увеличении  уставного капитала до 35000 руб. и распределении долей: ООО «НОРДшина» - 20% уставного капитала,  Фофанову А.П. – 30%, Козельскому В.Г. – 50%.

В соответствии с подпунктом 2 пункта 2.2 и пунктом 2.3 статьи 346.26 Кодекса (в редакции Федерального закона от 22.07.2008 № 155-ФЗ) на уплату единого налога не переводятся организации, в которых доля участия других организаций составляет более 25%. Если по итогам налогового периода налогоплательщиком допущено несоответствие требованиям, установленным подпунктами 1 и 2 пункта 2.2 настоящей статьи, он считается утратившим право на применение системы налогообложения, установленной главой 26.3 Кодекса, и перешедшим на общий режим налогообложения с начала налогового периода, в котором допущено несоответствие указанным требованиям.

Налоговым периодом по ЕНВД согласно статье 346.30 НК РФ признается квартал.

На 01.01.2009 доля участия в уставном капитале общества других организаций составляла более 25%, и оно подпадало под ограничения, установленные подпунктом 2 пункта 2.2 статьи 346.26 НК РФ, суд первой инстанции  пришел к верному  выводу о правомерности действий Инспекции.

Поскольку заявителем допущено несоответствие требованиям, установленным подпунктами 1 и 2 пункта 2.2 статьи 346.26 НК РФ, что приводит к утрате налогоплательщиком права на применение ЕНВД и переходу на общий режим налогообложения. В связи с этим Общество было обязано в установленный Кодексом срок представить в налоговый орган декларации по налогу на прибыль, налогу на имущество, ЕСН, а также расчеты авансовых платежей по налогу на имущество и ЕСН.

Инспекция правомерно сочла  порядок исчисления налогоплательщиком НДС противоречащим положениям пунктов 1 и 2 статьи 153, пункту 1 статьи 154 и пункту 1 статьи 168 НК РФ, установила занижение Обществом налоговой базы по этому налогу и доначислила Обществу в принятом по итогам выездной налоговой проверки решении соответствующие суммы НДС (435 519 руб. 10 коп.).

Согласно пункту 1 статьи 146 НК РФ объектом налогообложения по НДС являются операции по реализации товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации. Под реализацией товаров (работ, услуг) организацией или индивидуальным предпринимателем в силу статьи 39 НК РФ признается соответственно передача на возмездной основе (в том числе обмен товарами или услугами) права собственности на товары, результатов выполнения работ одним лицом для другого лица, возмездное оказание услуг одним лицом другому лицу, а в случаях, предусмотренных названным Кодексом, передача права собственности на товары, результатов выполненных работ одним лицом для другого лица, оказание услуг одним лицом другому лицу - на безвозмездной основе.

В соответствии с пунктом 1 статьи 168 НК РФ, при реализации товаров (работ, услуг) налогоплательщик дополнительно к цене (тарифу) реализуемых товаров (работ, услуг) обязан предъявить к оплате покупателю этих товаров соответствующую сумму налога (в данном случае законодателем имеется в виду предъявление налога по соответствующей налоговой ставке - 0%, 10%, 18% - с учетом предписаний статьи 164 НК РФ). Статьей 168 НК РФ также предусмотрено, что НДС должен быть выделен отдельной строкой в расчетных документах и в счетах-фактурах, за исключением случая, когда осуществляется реализация товаров (работ, услуг) населению по розничной цене.

Судом первой инстанции установлено и материалами дела подтверждается, что в 1-3 кварталах 2009 года Общество в нарушение положений подпункта 2 пункта 2.2 статьи 346.26 НК РФ применяло налогообложения в виде ЕНВД и, соответственно, не включало НДС в цену этих услуг, оказываемых юридическим и физическим лицам.

В соответствии с пунктом 4 статьи 164 НК РФ при получении денежных средств, связанных с оплатой товаров (работ, услуг), предусмотренных статьей 162 этого же Кодекса, а также при получении оплаты, частичной оплаты в счет предстоящих поставок товаров (выполнения работ, оказания услуг), передачи имущественных прав, предусмотренных пунктами 2 - 4 статьи 155 НК РФ, при удержании налога налоговыми агентами в соответствии с пунктами 1 - 3 статьи 161 НК РФ, при реализации имущества, приобретенного на стороне и учитываемого с налогом в соответствии с пунктом 3 статьи 154 НК РФ, при реализации сельскохозяйственной продукции и продуктов ее переработки в соответствии с пунктом 4 статьи 154 НК РФ, при реализации автомобилей в соответствии с пунктом 5.1 статьи 154 НК РФ, при передаче имущественных прав в соответствии с пунктами 2 - 4 статьи 155 НК РФ, а также в иных случаях, когда в соответствии с настоящим Кодексом сумма налога должна определяться расчетным методом, налоговая ставка определяется как процентное отношение налоговой ставки, предусмотренной пунктом 2 или пунктом 3 настоящей статьи, к налоговой базе, принятой за 100 и увеличенной на соответствующий размер налоговой ставки.

При ошибочной реализации заявителем услуг по цене, не включавшей НДС, применение расчетного метода для определения суммы налога неправомерно. В такой ситуации Обществу следовало исчислить налог по ставке, установленной в соответствии с пунктом 3 статьи 164 НК РФ.

Суд первой инстанции отметил, что по услугам по ремонту, техническому обслуживанию автотранспортных средств оказанным заявителем НДС не включался в стоимость услуг, поскольку в связи с применением системы налогообложения в виде ЕНВД Общество не могло считать себя плательщиком НДС, а следовательно, - и формировать стоимость услуг, в том числе и розничную, с учетом этого налога.

Начисление заявителем в такой ситуации НДС по расчетной ставке 18/118 обоснованно признано судом первой инстанции не соответствующим требованиям налогового законодательства Российской Федерации.

Суд первой инстанции правомерно счел, что суммы НДС не должны быть исключены из доходов, поскольку Общество своим покупателям НДС не предъявляло.

Согласно подпункту 1 пункта 1 статьи 248 НК РФ доходы от реализации относятся к доходам в целях  исчисления налога на прибыль, при определении доходов  из них исключаются суммы налогов, предъявленные в соответствии с настоящим Кодексом налогоплательщиком покупателю (приобретателю) товаров (работ, услуг, имущественных прав). Доходы определяются на основании первичных документов и других документов, подтверждающих полученные налогоплательщиком доходы, и документов налогового учета.

Таким образом, уменьшения суммы полученного дохода от реализации услуг на налоговые вычеты отсутствуют. Поскольку выручка от реализации услуг не включает в себя НДС, Инспекция правомерно учла ее в полном объеме (2 413 995 руб.) при определении налогооблагаемой базы по налогу на прибыль организации, уменьшив на расходы, связанные с реализацией (1 385 335 руб. 04 коп.).

Суд первой инстанции также мотивированно отклонил доводы Общества,  что неотражение Инспекцией уплаченных за 1, 2 и 3 квартал сумм ЕНВД как переплаты подтверждает соответствие применяемого Обществом режима налогообложения требованиям НК РФ; что фактически по результатам проверки налогоплательщику предложено повторно уплатить налоги, уплаченные им ранее при применении ЕНВД;  на необходимость применения Постановления Конституционного Суда Российской Федерации от 19.06.2003 №11-П, согласно которому субъекты малого предпринимательства в течение первых четырех лет своей деятельности подлежат налогообложению в том же порядке, который действовал на момент их государственной регистрации, если изменения налогового законодательства создают для них менее благоприятные условия по сравнению с ранее действующими.

Вместе с тем, апелляционный суд считает, что решение суда первой инстанции следует отменить по эпизоду доначисления ЕСН в размере 51 966 руб. 70 коп., налога на прибыль в размере 10 396 руб. 35 коп., соответствующих пеней и налоговых санкций по статье 119 НК РФ и пункту 1 статьи 122 НК РФ.

Инспекцией неверно определен размер налогооблагаемой базы по ЕСН.

В соответствии с  пунктом 2 статьи 237 НК РФ база, облагаемая ЕСН, определяется отдельно по каждому физическому лицу с начала налогового периода по истечении каждого месяца нарастающим итогом; а статьей 241 НК РФ предусмотрена регрессивная шкала ставок налога.

Согласно пункту 2 статьи 243 НК РФ  сумма ЕСН, подлежащая уплате в федеральный бюджет, уменьшается на сумму начисленных за тот же период страховых взносов