Постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 16.07.2012 по делу n А21-103/2012. Отменить решение, Принять новый судебный акт (п.2 ст.269 АПК)

ТРИНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

191015, Санкт-Петербург, Суворовский пр., 65

http://13aas.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

г. Санкт-Петербург

17 июля 2012 года

Дело №А21-103/2012

Резолютивная часть постановления объявлена  11 июля 2012 года

Постановление изготовлено в полном объеме  17 июля 2012 года

Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

в составе:

председательствующего  Савицкой И.Г.,

судей  Зотеевой Л.В., Лопато И.Б.,

при ведении протокола судебного заседания: секретарём Алыбиной Ж.А.,

при участии: 

от заявителя: Куранова А.В. по доверенности от 23.04.2012 № 74;

от заинтересованного лица: извещен, не явился;

от третьего лица: извещен, не явился;

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 13АП-10443/20122) открытого акционерного общества по газификации и эксплуатации газового хозяйства «Калининградгазификация» на решение Арбитражного суда Калининградской области от 05.04.2012 по делу № А21-103/2012 (судья Сычевская Т.М.), принятое

по заявлению открытого акционерного общества по газификации и эксплуатации газового хозяйства «Калининградгазификация»

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Калининградской области

третье лицо: Калининградский областной союз рыболовецких колхозов

о признании недействительным решения

установил:

открытое акционерное общество по газификации и эксплуатации газового хозяйства «Калининградгазификация» (место нахождения: 236029, г. Калининград, ул. Старшего Лейтенанта Сибирякова, д. 17, основной государственный регистрационный номер 1103925000960; далее – общество, заявитель, ОАО «Калининградгазификация») обратилось в Арбитражный суд Калининградской области с заявлением о признании недействительным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Калининградской области (место нахождения: 236006, город Калининград, проспект Московский, дом 95, основной государственный регистрационный номер 102390100155; далее – управление, антимонопольный орган, УФАС) от 27.10.2011 по делу № АМЗ-36/2011.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, суд первой инстанции привлек Калининградский областной союз рыболовецких колхозов (место нахождения: 236040, г. Калининград, Ленинский пр., д. 13а; далее – союз, третье лицо).

Решением от 05.04.2012 в удовлетворении заявления отказал.

В апелляционной жалобе и дополнениях к ней общество, ссылаясь на неправильное применение судом первой инстанции норм материального права, просит решение суда от 05.04.2012 по настоящему делу отменить и принять новый судебный акт. Как указывает податель жалобы, союз не обращался в его адрес об исключении из Технических условий от 10.03.2012 №71-К пункта пятого, предусматривающего необходимость выполнения строительства узла редуцирования марки Tartarini. По мнению заявителя, присоединение базы отдыха, принадлежащей на праве собственности третьему лицу, к сетям инженерно-технического обеспечения не было поставлено в зависимость от исполнения союзом вышеприведенного условия. Тем самым, как полагает общество, оно не возложило на потребителя каких-либо незаконных обязанностей. При этом само спорное условие Технических условий от 10.03.2012 № 71-К не являлось новым, так как было отражено и в ранее полученных третьим лицом Технических условиях на соответствующий объект. Податель жалобы также считает, что включение такого условия не противоречит пункту 10 Правил определения и предоставления технических условий подключения объекта капитального строительства к сетям инженерно-технического обеспечения, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 13.02.2006 № 83 (далее – Правила № 83). Кроме того, заявитель выражает несогласие с позицией суда первой инстанции о том, что решение УФАС не нарушает его права и интересы в сфере предпринимательской деятельности. Как указывает организация, неправомерный по своему содержанию ненормативный акт послужил основанием для применения к нему административного наказания в виде 4 268 860 руб. штрафа.

УФАС и третье лицо, извещенные о времени и месте судебного заседания по правилам статьи 123, абзаца 2 части 1 статьи 121 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ), пункта пятого Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 17.02.2011 № 12 «О некоторых вопросах применения Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в редакции Федерального закона от 27.07.2010 № 228-ФЗ «О внесении изменений в Арбитражный процессуальный кодекс Российской Федерации», в судебное заседание не явились, что в силу статьи 156 АПК РФ не является препятствием для рассмотрения дела без их участия.

В судебном заседании представитель общества настаивал на доводах апелляционной жалобы.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены в апелляционном порядке.

Как усматривается из материалов дела, 07.04.2011 в антимонопольный орган поступило обращение союза, являющегося собственником базы отдыха «Балтика», расположенной в Зеленоградском районе, пос. Лесной, ул. Лесная, 6, на действия общества, выразившиеся во включение в технические условия обязанности третьего лица по установке дополнительного узла редуцирования (ГРПШ), (том дела 1, лист 33).

Приказом от 07.07.2011 № 184  управление возбудило дело № АМЗ-36/2011 по признакам нарушения ОАО «Калининградгазификация» части первой статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее - Закон № 135-ФЗ).

В ходе антимонопольного производства УФАС выявило следующее.

Приказом Федеральной службы по тарифам от 14.11.1997 № 121/1 заявитель включен в раздел II Реестра субъектов естественных монополий в топливно-энергетическом комплексе – транспортировка газа по трубопроводам.

Кроме того, как указал антимонопольный орган, оказание услуг по транспортировке газа по трубопроводам неразрывно связано с предоставлением услуг по подключению к сетям инженерно-технического обеспечения и выдачей технических условий, которые не образуют самостоятельного товарного рынка.

С учетом приведенного управление сделало вывод о доминирующем положении общества по отношению к третьему лицу применительно к части пятой статьи 5 Закона № 135-ФЗ.

На основании полученных документов УФАС выявило, что заявитель выдал союзу технические условия от 10.03.2010 № 71-К на присоединение к газораспределительной сети природного газа объекта потребления - базы отдыха «Балтика», расположенного по ул. Лесная, 6 в п. Лесной Зеленоградского района (том дела 1, листы 15-16).

Пунктом пятым этих технических условий предусмотрено выполнение третьим лицом строительства узла редуцирования марки Tartarini. Подключение должно быть выполнено к существующему стальному газопроводу высокого давления диаметром 100 мм, проложенному к шкафному распределительному пункту (далее - ШРП) в п. Лесной Зеленоградского района при запрашиваемом Союзом рыболовецких колхозов максимальном часовом расходе природного газа - 12,62 куб.м/ч (с учетом нужд на приготовление пищи) и годовой потребности в условном топливе - 0,021 тыс. тонн условного топлива.

Как установил антимонопольный орган, максимальная пропускная способность регулятора давления газа РДБК 1-50 в ШРП в названном поселке с учетом коэффициента расхода составляет 1212,1 куб. м/ч.

15.04.2011 состоялось совещание с участием главы администрации муниципального образования «Сельское поселение Куршская коса» и иных заинтересованных лиц, по результатам которого принято решение о необходимости корректировки схемы газоснабжения поселка Лесной Зеленоградского района  в целях газификации базы отдыха «Балтика», детского оздоровительного лагеря «Алые паруса» и иных потенциальных потребителей коммунально-бытового комплекса (том дела 1, лист 45). Заказчиком по корректировке схемы газоснабжения выступила администрация МО «Сельское поселение Куршская коса».

В соответствии с откорректированной схемой газоснабжения п. Лесной Зеленоградского района предусмотрена установка газорегуляторного пункта блочного типа. Согласно принятому решению подключение будет выполнено к существующему стальному газопроводу высокого давления диаметром 100 мм, проложенному к ШРП в п. Лесной Зеленоградского района, при этом существующий ШРП подлежит демонтажу. Исходя из откорректированной схемой газоснабжения п. Лесной Зеленоградского района, годовой расход газа базы отдыха «Балтика» составляет 50,3 тыс. куб.м.

В период рассмотрения антимонопольного дела общество взамен технических условий от 10.03.2010 № 71-К выдало третьему лицу новые технические условия от 23.07.2011 № 369-К, предусматривающие присоединение к газораспределительной сети газоснабжения спорного объекта от действующего распределительного полиэтиленового газопровода низкого давления диаметром 60 мм, проложенного по ул. Лесной в п. Лесной Зеленоградского района и находящегося от него в непосредственной близости.

На основании перечисленных обстоятельств УФАС приняло решение от 27.10.2011 по делу № АМЗ-36/2011, которым признало общество нарушившим часть первую статьи 10 Закона № 135-ФЗ в части ущемления интересов союза включением в технические условия от 10.03.2010 № 71-К обременения по строительству узла редуцирования марки Tartarini при наличии возможности выдачи технических условий и осуществления подключения запрашиваемого третьим лицом объем потребления газа без соответствующего обременения (том дела 1, листы 10-13). Согласно пункту второму этого ненормативного акта рассмотрение дела прекращено антимонопольным органом применительно к пункту первому части 1 статьи 48 Закона № 135-ФЗ в связи с добровольным устранением выявленного нарушения. По приведенным причинам УФАС решило предписание заявителю не выдавать (пункт 3).

Не согласившись с законностью ненормативного акта антимонопольного органа, общество обжаловало его в арбитражный суд.

Отказывая в удовлетворении заявления, суд первой инстанции исходил из того, что на момент обращения третьего лица организация могла присоединить принадлежащий союзу объект к газораспределительной сети природного газа при его максимальном часовом расходе 12,62 куб.м/ч. Суд также признал обоснованной позицию УФАС о том, что включение каких-либо обременений в технические условия при наличии возможности их выдачи и осуществления подключения к сетям инженерно-технического обеспечения законодательством не закреплено. С учетом приведенного суд первой инстанции посчитал доказанным управлением наличие в деяниях общества вмененного ему нарушения Закона №135-ФЗ.

Изучив материалы дела, проверив доводы апелляционной жалобы, заслушав мнение представителя заявителя, суд апелляционной инстанции находит судебный акт подлежащим отмене в свете следующего.

Согласно части 1 статьи 10 Закона № 135-ФЗ (в редакции, действовавшей в спорный период) запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц.

Для квалификации действий хозяйствующего субъекта, как нарушающих приведенный нормативный запрет, прежде необходимо доказать, что такое лицо занимает доминирующее положение на исследованном антимонопольным органом товарном рынке.

Частью пятой приведенной нормы предусмотрено, что доминирующим признается положение хозяйствующего субъекта - субъекта естественной монополии на товарном рынке, находящемся в состоянии естественной монополии.

Из содержания статьи 3, пункта 1 статьи 4 Федерального закона от 17.08.1995 № 147-ФЗ «О естественных монополиях» следует, что субъектом естественной монополии является хозяйствующий субъект (юридическое лицо), занятый производством (реализацией) товаров в условиях естественной монополии. Услуги по транспортировке газа по трубопроводам отнесены к сфере деятельности субъектов естественных монополий.

Очевидность доминирующего положения субъектов естественных монополий исключает необходимость проведения антимонопольным органом анализа конкурентной среды (ввиду ее фактического отсутствия) и определения доли рынка для установления факта доминирования на определенном товарном рынке.

В данном случае материалами дела подтверждается факт доминирования обществом на исследованном УФАС товарном рынке.

В названной части спора между сторонами не имеется.

Как уже приводилось выше, частью 1 статьи 10 Закона № 135-ФЗ предусмотрен запрет на злоупотребление доминирующим положением.

Для констатации состава указанного правонарушения, помимо доказанности факта доминирования, необходимы следующие условия: совершение доминантом действия (бездействие), характеризующегося как злоупотребление доминирующим положением и наступление (угроза наступления) одного из перечисленных выше последствий.

В соответствии с частью пятой статьи 200 АПК РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

Так, отказывая в удовлетворении заявления, суд первой инстанции согласился с позицией УФАС о том, что на момент обращения третьего лица общество имело возможность присоединить принадлежащий союзу объект к газораспределительной сети природного газа при его максимальном часовом расходе 12,62 куб.м/ч.

Вместе с тем, такой вывод суда носит бездоказательный характер.

Наоборот, во всех своих объяснениях, направленных в УФАС и союзу, общество указывало на отсутствие у него технической возможности присоединения спорного объекта к газопроводу низкого давления в пос. Лесное ввиду того, что существующие газораспределительные сети низкого давления не способны обеспечить подачу газа в запрашиваемом объеме и требуемых параметрах (том дела 1, лист 47, 93). Однако ни из решения, равно как и иных процессуальных документов управления не вытекает, что антимонопольный орган исследовал этот вопрос в рамках возбужденного в отношении заявителя дела о нарушении Закона № 135-ФЗ, в том числе и влияние на общее газоснабжение потребителей (гарантий их законных прав и интересов в этой части) в случае удовлетворения организацией потребностей третьего лица согласно сформулированным им требованиям.

Одновременно