Постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 15.07.2012 по делу n А56-1447/2012. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

товара, дающее такому хозяйствующему субъекту (группе лиц) или таким хозяйствующим субъектам (группам лиц) возможность оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на соответствующем товарном рынке, и (или) устранять с этого товарного рынка других хозяйствующих субъектов, и (или) затруднять доступ на этот товарный рынок другим хозяйствующим субъектам. Доминирующим признается положение хозяйствующего субъекта (за исключением финансовой организации):

1) доля которого на рынке определенного товара превышает пятьдесят процентов, если только при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства или при осуществлении государственного контроля за экономической концентрацией не будет установлено, что, несмотря на превышение указанной величины, положение хозяйствующего субъекта на товарном рынке не является доминирующим;

2) доля которого на рынке определенного товара составляет менее чем пятьдесят процентов, если доминирующее положение такого хозяйствующего субъекта установлено антимонопольным органом исходя из неизменной или подверженной малозначительным изменениям доли хозяйствующего субъекта на товарном рынке, относительного размера долей на этом товарном рынке, принадлежащих конкурентам, возможности доступа на этот товарный рынок новых конкурентов либо исходя из иных критериев, характеризующих товарный рынок.

Обязанность установления доминирования как единоличного, так и коллективного субъекта, возложено в силу положений части 5 статьи 200 АПК РФ на наделенный в силу закона соответствующими полномочиями антимонопольный орган.

Порядок проведения анализа и оценки состояния конкурентной среды на товарном рынке утвержден приказом Федеральной антимонопольной службы от 25.04.2006 № 108 (далее - Порядок) (действующим на момент проведения проверки).

Этапы проведения анализа и оценки состояния конкурентной среды на товарном рынке  определены в пункте 3 Порядка, включающие, в том числе, такие этапы как определение временного интервала исследования товарного рынка; определение продуктовых границ товарного рынка; определение географических границ товарного рынка; определение состава хозяйствующих субъектов, действующих на товарном рынке; расчет объема товарного рынка и долей хозяйствующих субъектов на рынке.

В соответствии с пунктом 23 Порядка процедура определения границ территории, на которой покупатель (покупатели) приобретает или имеет экономическую возможность приобрести товар и не имеет такой возможности за ее пределами (далее - определение географических границ товарного рынка), включает:

- предварительное определение географических границ товарного рынка;

- выявление условий обращения товара, ограничивающих экономические возможности приобретения товара покупателем (покупателями);

- определение территорий, входящих в географические границы рассматриваемого товарного рынка.

 Согласно пунктам 24 - 27 Порядка предварительное определение географических границ товарного рынка проводится на основе информации:

а) о регионе, в котором действует хозяйствующий субъект, являющийся объектом антимонопольного контроля, и (или) о регионе, в котором выявлены признаки нарушения антимонопольного законодательства;

б) о ценообразовании на рынке рассматриваемого товара или о различиях в уровнях цен на данный товар на территории Российской Федерации;

в) о структуре товаропотоков (о границах территории, за пределы которой вывозится и на которую ввозится не более 10 процентов от общего объема рассматриваемой товарной массы).

Товарный рынок может охватывать территорию Российской Федерации или выходить за ее пределы (федеральный рынок), охватывать территорию нескольких субъектов Российской Федерации (межрегиональный рынок), не выходить за границы субъекта Российской Федерации (региональный рынок), не выходить за границы муниципального образования (местный или локальный рынок).

При выявлении условий обращения товара, ограничивающих экономические возможности приобретения товара покупателем (покупателями), учитывается следующее:

- требования к условиям транспортировки товара (обеспечивающие сохранение потребительских свойств товара и прочие требования);

- организационно-транспортные схемы приобретения товара покупателями;

- возможность перемещения товара к покупателю или покупателя к товару;

- наличие, доступность и взаимозаменяемость транспортных средств для перемещения рассматриваемого товара (покупателя рассматриваемого товара);

- расходы, связанные с поиском и приобретением товара, а также транспортные расходы;

- особенности территории в предварительно определенных географических границах товарного рынка (в том числе природно-климатические и социально-экономические особенности, наличие зон регулируемого или частично регулируемого ценообразования);

- региональные особенности спроса на рассматриваемый товар (включая потребительские предпочтения).

Определение географических границ товарного рынка в соответствии со статьей 4 Закона о защите конкуренции основывается на экономической возможности покупателя приобрести товар на территории Российской Федерации или ее части и отсутствии этой возможности за ее пределами.

Предварительно определенные географические границы рассматриваемого товарного рынка уточняются на основании сравнения условий обращения на них данного товара.

Если цена товара, поставляемого с каких-либо территорий (от продавцов, расположенных на каких-либо территориях), оказывается более чем на 10 процентов выше средневзвешенной цены товара, доступного покупателю (покупателям) в пределах предварительно определенных географических границ рассматриваемого товарного рынка, то такие территории (продавцы) должны относиться к другим товарным рынкам.

Как следует из материалов дела и подтверждено представителями Управления, доминирующее положение ОАО «Дальсвязь» на спорном товарном рынке установлено на основании данных Аналитического отчета б/д, б/н о результатах проведенного анализа состояния конкурентной среды на рынке услуг предоставления доступа к сети Интернет на территории республики Саха (Якутия) (том 4, л.д. 492-517) (далее – Аналитический отчет).

 Проанализировав материалы дела, в том числе представленный Аналитический отчет, апелляционный суд пришел к выводу о неполноте и некорректности исследования антимонопольным органом продуктовых и географических границ рынка и недоказанности доминирующего положения Общества на рассматриваемом товарном рынке, а именно наличие всех критериев доминирования, совокупность которых обязательна в силу части 1 статьи 5 Закона № 135-ФЗ.

Как следует из представленного Аналитического отчета,  антимонопольным огранном проводился анализ состояния конкурентной среды в сфере предоставления доступа к сети Интернет на территории Республики Саха (Якутия). При этом, временной интервал исследования товарного рынка определен как период оказания услуг за 2007-2008 и 9 месяцев 2009 года (том 4 л.д. 493). Состав хозяйствующих субъектов, действующих по предоставлению широкополосного доступа к сети Интернет на территории Республики Саха (Якутия), также определен за указанный выше период: 19 хозяйствующих субъектов, осуществляющих оказание названных услуг для конечных пользователей, которые используют данные услуги только для личных и служебных нужд (том 4 л.д. 504). При этом, доля ОАО «Сахателеком» (правопредшественника ОАО «Дальсвязь) и ОАО «Ростелеком» в лице ТУ № 5 Дальневосточного филиала по товарной группе «предоставление доступа к сети Интернет по широкополосному способу» в географических границах товарного рынка по территории Республика Саха (Якутия) определена в размере более 50%.

Вместе с тем, установление безлимитных тарифных планов: «Старт», «Полет», «Старт +», «Полет +» было осуществлено ОАО «Дальсвязь» уже после реорганизации и присоединения к указанному Обществу ОАО «Сахателеком», на что правомерно указал суд первой инстанции.

В решении по делу № 03-59/10А, а также в оспариваемом постановлении Управление также установило, что безлимитные тарифные планы: «Старт», «Полет», «Старт +», «Полет +» введены ОАО  «Дальсвязь» 12.10.2010 приказом № 391.

В то же время, аналитический отчет составлен по результатам проведенного анализа состояния конкурентной среды на рынке услуг предоставления доступа к сети Интернет на территории Республика Саха (Якутия) за период 2007-2008 гг. и  первое полугодие 2009 года, по результатам анализа установлено доминирующее положение на указанном рынке ОАО «Сахателеком».  Рынок услуг предоставления доступа к сети Интернет в 2010 году, когда были введены безлимитные тарифы, Управлением не исследовался, состав участников рынка и их доли на рынке не устанавливался, также, как не установлена доля на спорном рынке ОАО «Дальсвязь» в 2010 году. Учитывая, что нарушение - установление и поддержание, по мнению УФАС, монопольно высоких цен на безлимитные тарифные планы было совершено в октябре 2010 года, то исследование рынка услуг предоставления доступа к сети Интернет на территории Республики Саха (Якутия) за период с 2007 по первое полугодие 2009 года, по мнению апелляционной коллегии, привело к получению недостоверных результатов в отношении исследуемого рынка услуг, в том числе, и в отношении установления географических границ рынка.

Кроме того, по мнению апелляционного суда, УФАС не установлена совокупность необходимых условий, позволяющих признать установленную в октябре 2010 года ОАО «Дальсвязь» цену на безлимитные тарифы монопольно высокой, так как такие критерии как расходы, необходимые для производства и реализации товара, состав продавцов или покупателей товара, состав затрат исследованы Управлением на основании представленных  ОАО «Сахателеком» первичных документов за 2009 год и с учетом методики расчета, принятой указанной организацией в 2008 году (листы 14-15 решения УФАС). ОАО «Сахателеком» представило в УФАС Сведения о расходах ОАО Сахателеком» (том 2, л.д. 30-31), ОАО «Дальсвязь» был представлен Расчет стоимости тарифных планов с пояснениями (том 2, л.д. 5-8).  При этом Управление документально не обосновало, что включение тех или иных затрат в расчет себестоимости экономически необоснованно либо документально не подтверждено. Экономическое исследование с учетом всех критериев, влияющих на определение стоимости оказываемых услуг, Управлением не заказывалось и не проводилось. Не сравнивалась цена, установленная ОАО «Дальсвязь», с ценой, которая сформировалась в условиях конкуренции на товарном рынке, сопоставимом по составу покупателей или продавцов товара, условиям обращения товара, условиям доступа на товарный рынок.

Довод Управления о том, что на территории Российской Федерации отсутствует сопоставимый товарный рынок, обоснованно отклонен судом первой инстанции, как не подтвержденный соответствующими доказательствами, которые в силу  положений части 5 статьи 200 и части 5 статьи 205 АПК РФ должны быть представлены именно органом, проводившим проверку и вынесшим оспариваемый акт, а не лицом, признанным виновным в нарушении антимонопольного законодательства и привлеченным к административной ответственности. Более того, как следует  из решения УФАС по делу № 03-59/10А, получив информацию по другим регионам и из органов государственной статистики (страница 17 решения), Управление сравнивало не уровень цен, установленных другими операторами, оказывающими спорные услуги, а уровень рентабельности (прибыли), что не соответствует императивным требованиям и условиям части 1 статьи 6 Закона о защите конкуренции.

Соглашается апелляционная коллегия и с выводами суда о неправильном исчислении Управлением размера административного штрафа за вмененное заявителю правонарушение.

Санкцией статьи 14.31 КоАП РФ предусмотрен административный штраф для юридических лиц в размере от одной сотой до пятнадцати сотых размера сумм выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, но не более одной пятидесятой от совокупного размера суммы выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг) и не менее ста тысяч рублей.

Пунктом 3 части 1 статьи 3.5 КоАП РФ определен порядок расчета административного штрафа. В частности, штраф рассчитывается исходя из суммы выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, за календарный год, предшествующий году, в котором было выявлено административное правонарушение, либо за предшествующую дате выявления административного правонарушения часть календарного года, в котором было выявлено административное правонарушение, если правонарушитель не осуществлял деятельность по реализации товара (работы, услуги) в предшествующем календарном году. Согласно части 4 этой же статьи размер административного штрафа, исчисляемого исходя из суммы выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, не может превышать одну двадцать пятую совокупного размера суммы выручки от реализации всех товаров (работ, услуг) за календарный год, предшествующий году, в котором было выявлено административное правонарушение, либо за предшествующую дате выявления административного правонарушения часть календарного года, в котором было выявлено административное правонарушение, если правонарушитель не осуществлял деятельность по реализации товаров (работ, услуг) в предшествующем календарном году.

Согласно примечанию к статье 14.31 КоАП РФ для целей применения главы 14 Кодекса под выручкой от реализации товаров (работ, услуг) понимается выручка от реализации товаров (работ, услуг), определяемая в соответствии со статьями 248 и 249 Налогового кодекса Российской Федерации (далее – НК РФ).

Статьей 248 НК РФ установлен порядок определения доходов, в соответствии с которым из доходов исключаются суммы налогов, предъявленные в соответствии с Кодексом налогоплательщиком покупателю товаров (работ, услуг). Доходы определяются на основании первичных документов и других документов, подтверждающих полученные налогоплательщиком доходы, и документов налогового учета. По правилам статьи 249 НК РФ доходом от реализации признаются выручка от реализации товаров (работ, услуг) как собственного производства, так и ранее приобретенных, выручка от реализации имущественных прав. Выручка от реализации определяется исходя из всех поступлений, связанных с расчетами за реализованные товары (работы, услуги) или имущественные права, выраженные в денежной и (или) натуральной формах. В зависимости от выбранного налогоплательщиком метода признания доходов и расходов поступления, связанные с расчетами за реализованные товары (работы, услуги) или имущественные права, признаются для целей главы 25 Кодекса в соответствии со статьей 271 или статьей 273 Кодекса.

ОАО «Ростелеком» привлечено к административной ответственности за действия компании, правопреемником