Постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 04.07.2012 по делу n А42-7736/2011. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

ТРИНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

191015, Санкт-Петербург, Суворовский пр., 65

http://13aas.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

г. Санкт-Петербург

05 июля 2012 года

Дело №А42-7736/2011

Резолютивная часть постановления объявлена     26 июня 2012 года

Постановление изготовлено в полном объеме  05 июля 2012 года

Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

в составе:

председательствующего  Смирновой Я.Г.

судей  Горшелева В.В., Жуковой Т.В.

при ведении протокола судебного заседания:  Русаковой А.В.

при участии: 

от истца (заявителя): Шимановская Ю.В. по доверенности от 01.01.2012 №114; Кузьмина Н.Н. по доверенности от 01.01.2012 №120; Емельянова Т.С. по доверенности от 01.01.2012 №138

от ответчика (должника): Авдеев Н.В. по доверенности от 10.01.2012 №87112

от 3-го лица: не явился, извещен

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер  13АП-9215/2012)  ООО "Теплоэнергосервис" на решение  Арбитражного суда  Мурманской области от 15.03.2012 по делу № А42-7736/2011 (судья Тарасов А.Е.), принятое

по иску ОАО "Кольская горно-металлургическая компания"

к ООО "Теплоэнергосервис"

3-е лицо: ООО "НикельСервис"

о взыскании 46 027 114, 22 руб.

установил:

 ОАО «Кольская ГМК» (ОГРН 1025100652906, ИНН 5191431170, дата регистрации 16.11.1998, адрес: Мурманская область, город Мончегорск) (далее – истец) обратилось в Арбитражный суд Мурманской области с иском, уточненным в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, к ООО «Теплоэнергосервис» (ОГРН 1065109002530, ИНН 5109001918, дата регистрации 05.05.2006, адрес: Мурманская область, город Мончегорск, улица Комсомольская, дом 5) (далее – ответчик) о взыскании задолженности по оплате услуг по снабжению тепловой энергией в горячей воде за период с 01.10.2008 по 31.12.2008 в сумме 45 640 124 рубля на основании договора от 01.01.2008 № П0038-36-8, дополнительных соглашений к нему и процентов за пользование чужими денежными средствами в сумме 386 990,22 рублей за период с 25.09.2011 по 01.11.2011 на основании статьи 395 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее – ГК РФ), всего 46 027 114,22 рублей.

Определением от 18.01.2012 по ходатайству ответчика суд привлек к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, ООО «НикельСервис».

Решением Арбитражного суда Мурманской области от 11.03.2012 с ООО «Теплоэнергосервис» в пользу ОАО «Кольская ГМК» 46 027 114,22 рублей, из которых 45 640 124 рублей основного долга, 386 990,22 рублей процентов за пользование чужими денежными средствами, а также судебные расходы по оплате государственной пошлины в сумме 200 000 рублей.

Ответчик, не согласившись с решением суда, обратился с апелляционной жалобы, в которой просит его отменить, полагая, что судом не правильно применены нормы материального права, неверно применен закон подлежащий применению (правильность расчета задолженности по объему поставленной тепловой энергии и расчет потребляемых коммунальных услуг). Кроме того, истец полагает, что судом первой инстанции не учтено, что иск был направлен в арбитражный суд после завершения процедуры реорганизации ответчика, а также, что ООО «Никель Сервис» признал за собой переданное в результате реорганизации обязательство и частично исполнило его путем перечисления денежных средств и путем проведения одностороннего зачета.

ОАО «Кольская ГМК», в отзыве на апелляционную жалобу, считает вынесенный Арбитражным судом Мурманской области судебный акт законным и обоснованным, обстоятельства, имеющие значение для дела выясненными и доказанными, выводы, изложенные в нем соответствующими фактическим обстоятельствам дела, по доводам изложенным в отзыве на апелляционную жалобу. По мнению общества, нарушений или неправильного применения норм материального и процессуального права при вынесении решения судом первой инстанций не допущено.

ООО «НикельСервис», извещенное о времени и месте судебного заседания в соответствии со статьей 123, абзацем 2 части 1 статьи 121 Арбитражного процессуального кодекса РФ с учетом пункта 5 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 17.02.2011 N12 "О некоторых вопросах применения Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в редакции Федерального закона от 27.07.2010 N228-ФЗ "О внесении изменений в Арбитражный процессуальный кодекс Российской Федерации", в судебное заседание не явилось.

В соответствии с пунктом 3 статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации апелляционный суд считает возможным рассмотреть дело в отсутствие представителя третьего лица.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены в апелляционном порядке.

В обоснование исковых требований истец сослался на ненадлежащее исполнение ответчиком обязательств по договору в части полной и своевременной оплаты отпущенной тепловой энергии в горячей воде, а также на положения статьи 60 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Из материалов дела следует, что между истцом (ЭСО) и ответчиком (Абонент) 01.01.2008 заключен договор теплоснабжения № П0038-36-8  (далее – договор) (т.1, л.д. 73-77), согласно условиям которого, истец принял на себя обязательства подавать ответчику тепловую энергию, а ответчик обязательства оплачивать принятую тепловую энергию в объеме, в сроки и на условиях, предусмотренных договором (пункт 1.1. договора). Договор заключен сторонами без разногласий.

Разделом 5 Договора стороны согласовали, что определение подлежащих оплате объемов потребленной тепловой энергии и использованных теплоносителей производится по данным узла коммерческого учета тепловой энергии (опломбированными ЭСО приборами и средствами учета МАГИКА модель ДR2220_М). в случае повреждения прибора учета, его неправильной работой или не вводом в эксплуатацию объемы теплоснабжения определяются расчетным путем по согласованным приложениями к договору тепловым нагрузкам.

В соответствии с пунктами 6.1, 6.4 и 6.5 Договора оплата поставленной истцом тепловой энергии производится ответчиком на основании выставленного ему к оплате счета, по тарифам утвержденным для истца в соответствии с действующим законодательством, ежемесячно в срок до 20 числа согласно графика платежей (Приложение № 4). Окончательный расчет по итогам финансового года до 20 января следующего года.

Все существенные условия договора теплоснабжения сторонами согласованы в договоре и в приложениях к нему. Объекты и объемы теплоснабжения по договору согласованы в Приложении № 2 к договору (т.1, л.д. 79-86).

Между тем, отпустив в 2008 году тепловую энергию в горячей воде, истец по утвержденным для него Комитетом по тарифному регулированию Мурманской области тарифам, выставил ответчику к оплате счета-фактуры, которые ответчик оплатил частично.

В связи с образовавшейся задолженностью ответчика по договору, дополнительным соглашением к договору от 27.01.2010 стороны согласовали размер задолженности ответчика по договору и согласовали график погашения задолженности с реструктуризацией платежей (т. 1, л.д. 89, 90).

01.05.2010 сторонами заключено новое дополнительное соглашение к договору, согласован объем и новый график погашения задолженности ответчиком с реструктуризацией платежей, включительно по декабрь 2012 года (т. 1, л.д. 91, 92).

03.08.2011 в журнале «Вестник государственной регистрации» № 30 (337), часть 1, опубликовано повторное уведомление о том, что 09.06.2011 внеочередным общим собранием участников ответчика принято решение о его реорганизации в форме выделения и о создании в результате реорганизации ООО «НикельСервис» (3-е лицо по спору), о возможности предъявления кредиторами требований не позднее 30 дней с даты последнего опубликования уведомления о реорганизации (т. 1, л.д. 112).

На момент указанной публикации о реорганизации ответчика, задолженность последнего по договору составила 45 640 124,00 рублей за оставшийся период с 01.10.2008 по 31.12.2008.

Истец, письмом от 01.09.2011 №359-00-1753 потребовал от ответчика в десятидневный срок со дня получения требования досрочно исполнить обязательство, вытекающее в том числе из договора (т.1, л.д. 113).

Указанное требование истца от 01.09.2011 получено ответчиком 14.09.2011, что подтверждается письмом от 16.09.2011 №03-3746, в котором, ссылаясь на вручение требования кредитора 14.09.2011, ответчик отказался досрочно исполнить обязательство (т. 1, л.д. 115).

То обстоятельство, что ответчик отказался погасить оставшуюся по Договору задолженность в сумме 45 640 124 рубля, послужило основанием для обращения истца в суд с настоящим иском.

Довод апелляционной жалобы ответчика о неправомерности выводов суда о правомерности определения истцом объема тепловой энергии по показаниям прибора учета без выяснения фактических обстоятельств дела, по неисследованным доказательствам и неправильном применении норм материального права отклоняются как несостоятельные в виду следующего.

В нарушение статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации достоверность данных объемов ответчиком не опровергнута, каких-либо доказательств необоснованности применяемого истцом в спорный период способа определения количества электроэнергии, и несоответствия данных о количестве электрической энергии, содержащихся в счетах-фактурах за спорный период не представлено.

В соответствии с частью 3 статьи 41 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации лица, участвующие в деле, должны добросовестно пользоваться процессуальными правами и исполнять процессуальные обязанности, предусмотренные Арбитражным процессуальным кодексом Российской Федерации и другими федеральными законами или возложенные на них арбитражным судом.

В соответствии с пунктом 2 статьи 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий.

В силу части 1 статьи 64 и статей 71, 168 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела, на основании представленных доказательств, при оценке которых он руководствуется статьями 67 и 68 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации об относимости и допустимости доказательств.

Исследовав и оценив по правилам статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации представленные в материалы дела доказательства, суд апелляционной инстанции пришел к выводу, что в ходе судебного разбирательства в суде первой инстанции по настоящему делу ответчиком не представлено каких-либо пояснений, отзыва, доказательств в обоснование своих доводов. При этом, ООО «Теплоэнергосервис» в суд апелляционной инстанции представлены доказательства в обоснование своей позиции.

Вместе с тем, в силу части 2 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дополнительные доказательства принимаются арбитражным судом апелляционной инстанции, если лицо, участвующее в деле, обосновало невозможность их представления в суд первой инстанции по причинам, не зависящим от него, и суд признает эти причины уважительными.

Согласно пункту 26 Постановления Пленума ВАС РФ от 28.05.2009 N36 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции" при решении вопроса о возможности принятия новых доказательств, в том числе приложенных к апелляционной жалобе или отзыву на апелляционную жалобу, суд должен определить, была ли у лица, представившего доказательства, возможность их представления в суд первой инстанции или заявитель не представил их по не зависящим от него уважительным причинам.

Нормы статей 9, 10, 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации призваны обеспечить состязательность и равноправие сторон и их право знать заблаговременно об аргументах и доказательствах друг друга до начала судебного разбирательства, которое осуществляет суд первой инстанции.

Ответчик не доказал суду невозможность представления доказательств по заявленным требования в суд первой инстанции, поэтому они отклоняются судом апелляционной инстанции, в удовлетворении ходатайства о приобщении его к материалам дела отказано судом апелляционной инстанции на основании статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Довод подателя жалобы о том, что узел учета на источнике тепловой энергии не может считаться допущенным в эксплуатацию в отопительном периоде 2008/2009, который согласно постановлению Администрации муниципального образования г.Заполярный от 08.09.2008 №94 начат 10.09.2008, и его показания не могут служить основанием для расчета отпущенной тепловой энергии» отклоняется как несостоятельный в виду следующего.

В соответствии с Правилами учета тепловой энергии и теплоносителя, утвержденных Минтопэнерго РФ 12.09.1995 года NВк-4936 (далее – правила учета тепловой энергии) допуск в эксплуатацию узла учета источника теплоты осуществляется представителем Госэнергонадзора в присутствии представителей источника теплоты и тепловых сетей, о чем составляется соответствующий акт.

В соответствии с пунктом 6.5 Правил учета тепловой энергии и теплоносителя, узел учета источника теплоты считается пригодным для ведения учета отпуска тепловой энергии и теплоносителя с момента подписания акта представителем источника теплоты, представителем Госэнергонадзора и представителем тепловых сетей.

Согласно пункту 5.1.2 Правил учета тепловой энергии и теплоносителя, каждый прибор учета должен проходить поверку с периодичностью, предусмотренной для него Госстандартом. Приборы учета, у которых истек срок действия поверки и (или) сертификации, а также исключенные из Реестра средств измерений, к эксплуатации не допускаются.

Узел учета источника теплоты считается пригодным для ведения учета отпуска тепловой энергии и теплоносителя с момента подписания акта представителем источника теплоты, представителем Госэнергонадзора и представителем тепловых сетей.

Вместе с тем в соответствии с пунктом 6.7 Правил учета тепловой энергии и теплоносителя, перед каждым отопительным сезоном осуществляется проверка готовности узлов учета тепловой энергии к эксплуатации, о чем составляется акт.

При этом, в данных Правилах не указано, что акт допуска в эксплуатацию должен проводиться перед каждым отопительным сезоном.

Теплосчетчик-регистратор «МАГИКА» модель ДД220М зав.№ ED708094 принадлежит ОАО «Кольская ГМК» 23.08.2007,