Постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 04.06.2012 по делу n А56-64042/2011. Отменить решение, Принять новый судебный акт (п.2 ст.269 АПК)

такое согласие было получено. Рекламораспространитель обязан немедленно прекратить распространение рекламы в адрес лица, обратившегося к нему с таким требованием (часть 1). Не допускается использование сетей электросвязи для распространения рекламы с применением средств выбора и (или) набора абонентского номера без участия человека (автоматического дозванивания, автоматической рассылки), (часть 2).

Как следует из материалов дела, общество является универсальным правопреемником ОАО «Северо-Западный Телеком», а следовательно, несет права и обязанности в части соблюдения этой организацией ограничений и требований законодательства в отношении действий, совершенных и до ее ликвидации как самостоятельного юридического лица (том дела 1, листы 17-22).

По этому вопросу спора между участниками процесса не имеется.

Признавая недействительными обжалованные ненормативные акты УФАС, суд первой инстанции сослался на то, что абонентам общества при помощи телефонной связи предоставлялись сведения о наличии технической возможности подключения услуг с использованием современной волоконно-оптической технологии (PON). Такое поведение заявителя, по мнению суда, в полной мере согласуется с пунктами 12 и 22 Правил. Одновременно суд первой инстанции пришел к выводу о том, что действующим законодательством не предусмотрена обязанность оператора связи на получение письменного согласия абонента для направления ему информационных соглашений.

Действительно, согласно пункту 12 Правил оператор связи обязан создавать систему информационно-справочного обслуживания в целях предоставления абоненту и (или) пользователю информации, связанной с оказанием услуг телефонной связи.

В пункте 22 Правил закреплено, что оператор связи обязан предоставлять абоненту и (или) пользователю информацию, необходимую для заключения и исполнения договора. Указанная информация на русском языке (при необходимости на иных языках) в наглядной и доступной форме бесплатно доводится до сведения абонента и (или) пользователя через средства массовой информации, информационно-справочные службы, а также в местах оказания услуг телефонной связи.

По смыслу вышеприведенных норм оператору связи вменено обязательное информирование абонентов без их согласия только о тех обстоятельствах, которые касаются заключения или исполнения договора (например, изменение тарифов, уведомление о возможном прекращении оказания услуг связи ввиду их несвоевременной оплаты или по иным причинам и т.п.).

В рассматриваемом же случае материалами дела, а именно: текстом диалогов оператора ОАО «Ростелеком» с абонентами, утвержденным организацией Порядком, - подтверждается, что основное содержание доводимой до третьих лиц посредством использования автодозвона информации заключается в озвучивании преимуществ услуг, оказываемых оператором связи, по подключению к сети Интернет и цифровому телевидению, а также выгодных тарифных планах на эти услуги.

Таким образом, непосредственной целью обращения заявителем к абонентам является, прежде всего, не предоставление им в силу Закона обязательной информации, а продвижение на рынке оказываемых организацией, помимо услуг связи, иных услуг (Интернет и цифровое телевидение), а также формирование у третьих лиц заинтересованности к возможности получения у общества именно этих иных услуг на выгодных условиях.

При этом общество ни в рамках дела о нарушении законодательства о рекламе, ни в ходе судебного разбирательства не обосновало и не подтвердило необходимость (в том числе и с учетом законодательных требований) доведения им подобных сведений избранным способом (тарифы на Интернет и цифровое телевидение, проводимые акции в отношении этих услуг и т.п.) наряду с информацией о замене используемого оборудование на цифровое с использованием волоконно-оптического кабеля и технологии PON (optical network), равно как и то, что такие услуги являются неотъемлемой частью оказания услуг телефонной связи или их получение обязательно для заключения и исполнения договора (пункты 12, 22 Правил). То есть, что подобные сведения не являются избыточными и не содержат в себе рекламного элемента.

Апелляционная инстанция отклоняет как голословное утверждение общества о том, что информация предоставлялась им только определенному кругу лиц, ограниченному в соответствии с данными информационно-биллинговой системы абонентами (пользователями) ОАО «Ростелеком», имеющими техническую возможность, но еще не перешедшими на получение услуг связи по технологии PON.

Никаких доказательств того, что информация предназначалась конкретно для того или иного абонента (сведения не персонифицированы и не индивидуализированы), получающего услуги связи посредством устаревшей технологии, заявитель не представил. Наоборот, как установлено антимонопольным органом и ничем не опровергнуто обществом, определенное Порядком поведение оператора связи позволило организации путем набора абонентского номера без участия человека (автоматическое дозванивание)  доводить соответствующие сведения рекламного характера не только непосредственно до своих абонентов, но до любого из лица - пользователя телефонного номера информацию. Данное обстоятельство подтверждается фактом обращения гражданина в УФАС, не состоящего в договорных отношениях с обществом, заявление которого послужило поводом для возбуждения управлением дела о нарушении ОАО «Ростелеком» законодательства о рекламе и вынесением по его результатам оспоренных организацией ненормативных актов.

Следовательно, спорная информация, распространенная обществом, не относится к той, раскрытие или доведение которой в силу Закона является обязательной, а наоборот, обладает всеми квалифицирующими признаками рекламы применительно к пункту первому статьи 3 Закона № 38-ФЗ, а потому на нее распространяются ограничения, включая предусмотренные статьей 18 этого же Закона.

Материалами дела (распечаткой диалогов сотрудников организации с абонентами) доказывается доведение спорной информации без предварительного согласия абонентов с применением автоматического дозванивания.

При этом, по мнению апелляционного суда, для подтверждения факта распространения ненадлежащей рекламы в нарушение частей 1, 2 статьи 18 Закона № 38-ФЗ не требуется устанавливать наличие нескольких (серии) телефонных звонков, так как подобное противоправное поведение оператора связи может выражаться и в единственном (однократном) телефонном соединении.

Суд апелляционной инстанции выражает несогласие с выводом суда первой инстанции о том, что действующим законодательством не предусмотрена обязанность оператора связи на получение письменного согласия абонента для направления ему информационных соглашений.

Как уже приводилось выше, в рассматриваемом случае общество распространило рекламу посредством автодозвона. Следовательно, заявитель имел право осуществить такое действие исключительно с предварительного согласия абонента. Однако вопреки требованиям Закона и волеизъявлению самих абонентов общество неоднократно осуществляло повторные звонки на телефоны с рекламой предлагаемых им иных услуг, никоим образом не связанных с услугами телефонной связи, тем самым грубо нарушая права и законные интересы этих лиц.

Несостоятельна и позиция суда первой инстанции о том, что заявитель произвел конкретные действия для информирования абонентов, а именно: выявил список домов, в которых реализована техническая возможность, и осуществил выборку таких абонентов с выделением абонентского номера; информация доводилась до абонентов и пользователей услугами ОАО «Ростелеком» специалистами и операторами, то есть физическими лицами.

Такие доказательства в материалах дела отсутствуют. Более того, на такие документы в отношении конкретных пользователей телефонными услугами не ссылается и заявитель.

Одновременно из материалов дела видно, что участие специалистов и операторов связи ограничивалось в озвучивании сведений рекламного характера, однако само телефонное соединение осуществлялось именно с применением автоматического дозванивания.

Принимая во внимание вышеприведенное, суд апелляционной инстанции признает доказанным УФАС наличия в деяниях заявителя нарушения частей 1, 2 статьи 18 Закона № 38-ФЗ, что, в свою очередь, свидетельствует о законности принятых в отношении ОАО «Ростелеком» решения и предписания управления. Предписание по своему содержанию в полной мере отвечает букве и духу Закона № 38-ФЗ, а также вполне исполнимо.

Удовлетворяя требования заявителя, суд первой инстанции сослался и на то, что при рассмотрении дела и вынесении обжалованных обществом ненормативных актов антимонопольным органом не соблюдены положения Административного регламента. Как указал суд, решение принято комиссией УФАС в составе, не соответствующем приказу от 09.08.2011 № 386-ОВ.

Однако судом необоснованно не учтено, что существенный характер нарушений определяется исходя из последствий, которые этими нарушениями вызваны, и возможности устранения этих последствий при рассмотрении дела.

В данном случае смена членов комиссии не повлияла на всестороннее, полное и объективное рассмотрение антимонопольным органом дела, не повлекло нарушение прав и интересов привлеченных лиц и не привело к принятию незаконного по своему содержанию решению. Поэтому все ссылки суда в этой части являются формальными. Более того, законодательством также не предусмотрено, что рассмотрение дела в отличном от утвержденного в приказе антимонопольного органа составе является безусловным основанием для отмены финального (конечного) ненормативного акта.

Суд апелляционной инстанции не принимает утверждение заявителя о том, что вопреки пункту 3.47 Административного регламента управление приобщило к материалам дела обращение другого абонента без вынесения определения о возбуждении дела по этому обращению и без определения об объединении дел.

Как следует из материалов дела, заявление иного гражданина фактически рассмотрено УФАС и признано обоснованным, что нашло отражение в его решении. В связи с этим отсутствие отдельного процессуального документа, на что ссылается общество, не влияет на сущность и законность принятого антимонопольного решения.

По этим же причинам апелляционная инстанция отклоняет все иные доводы организации (предоставление дела для ознакомления на короткий период, отсутствие аудиозаписи заседания от 06.10.2011), касающиеся несоблюдения антимонопольным органом положений Административного регламента.

Учитывая изложенное, суд апелляционной инстанции считает решение суда подлежащим отмене с вынесением нового судебного акта об отказе в удовлетворении заявления общества.

В соответствии со статьей 110 АПК РФ судебные расходы по уплате государственной пошлины по заявлению в размере 2000 руб. относятся на его подателя.

Вопрос о взыскании государственной пошлины по апелляционной жалобе УФАС не рассматривался с учетом разъяснений, содержащихся в пункте 6 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 11.05.2010 № 139 «О внесении изменений в Информационные письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 25.05.2005 № 91 «О некоторых вопросах применения арбитражными судами главы 25.3 Налогового кодекса Российской Федерации» и от 13.03.2007 № 117 «Об отдельных вопросах практики применения главы 25.3 Налогового кодекса Российской Федерации».

Руководствуясь пунктом 2 статьи 269, пунктом 4 части 1 статьи 270, статьями 271, 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда  города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от А56-64042/2011 отменить.

В удовлетворении заявления о признании незаконными решения и предписания Управления Федеральной антимонопольной службы по Санкт-Петербургу от 19.10.2011 по делу № Р09-154/11 открытому акционерному обществу междугородной и международной электрической связи «Ростелеком» отказать.

Судебные расходы по уплате государственной пошлины в размере 2000 рублей за подачу заявления согласно платежному поручению от 06.04.2009 №4320 отнести на открытое акционерное общество междугородной и международной электрической связи «Ростелеком».

Председательствующий

И.Г. Савицкая

Судьи

И.Б. Лопато

 А.Б. Семенова