Постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 04.06.2012 по делу n А56-64042/2011. Отменить решение, Принять новый судебный акт (п.2 ст.269 АПК)

ТРИНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

191015, Санкт-Петербург, Суворовский пр., 65

http://13aas.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

г. Санкт-Петербург

05 июня 2012 года

Дело №А56-64042/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 29 мая 2012 года

Постановление изготовлено в полном объеме  05 июня 2012 года

Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

в составе:

председательствующего  Савицкой И.Г.,

судей  Лопато И.Б., Семеновой А.Б.,

при ведении протокола судебного заседания Крыловой А.С.,

при участии: 

от истца (заявителя): Бельской Э.Э. по доверенности от 27.04.2012 № 78 АА 2337279;

от ответчика (должника): Деминой Л.М. по доверенности от 11.01.2012;

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы  по Санкт-Петербургу  на решение  Арбитражного суда  города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 16.02.2012 по делу № А56-64042/2011 (судья Ресовская Т.М.), принятое

по иску (заявлению) открытого акционерного общества междугородной и международной электрической связи «Ростелеком»

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Санкт-Петербургу

об оспаривании ненормативных актов   

установил:

открытое акционерное общество междугородной и международной электрической связи «Ростелеком» (место нахождения: 191002, Санкт-Петербург, ул. Достоевского, д. 15, основной государственный регистрационный номер 1027700198767; далее – общество, заявитель, ОАО «Ростелеком») обратилось в Арбитражный суд города Санкт-Петербурга и Ленинградской области с заявлением о признании незаконными решения и предписания Управления Федеральной антимонопольной службы по Санкт-Петербургу (место нахождения: 191186, Санкт-Петербург, Невский проспект, дом 7-9; основной государственный регистрационный номер 1027809242933; далее – управление, УФАС, антимонопольный орган) от 19.10.2011 по делу № Р09-154/11.

Решением от 16.02.2012 суд первой инстанции признал недействительными обжалованные обществом ненормативные акты антимонопольного органа.

В апелляционной жалобе управление просит судебный акт от 16.02.2012 по настоящему делу отменить, ссылаясь на неправильное применение судом норм материального права и на несоответствие выводов обстоятельствам дела. По мнению подателя жалобы, полученные им документы подтверждают факт нарушения заявителем частей 1 и 2 статьи 18 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе» (далее – Закон № 38-ФЗ). Кроме того, УФАС полагает, что им в полной мере соблюдены требования Административного регламента Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по рассмотрению дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, утвержденного Приказом Федеральной антимонопольной службы от 28.12.2007 № 453 (далее – Административный регламент).

В судебном заседании представитель управление настаивал на доводах апелляционной жалобы, а представитель общества возражал против ее удовлетворения.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены в апелляционном порядке.

Как усматривается из материалов дела, на основании поступившего обращения физического лица по факту распространения обществом рекламы услуг по подключению к сети Интернет посредством использования телефонной связи без предварительного согласия абонента и о продолжении распространения рекламы после требования абонента о прекращении этого, перенаправленное Территориальным управлением Роспотребнадзора по городу Санкт-Петербурга в Адмиралтейском, Василеостровском, Центральном районах, управление возбудило дело № Р09-154/11 по признакам нарушения ОАО «Ростелеком» (рекламораспространителем) частей 1, 2 статьи 18 Закона № 38-ФЗ (том дела 1, листы 64, 88-90).

В ходе проведенного расследования УФАС получило от заявителя Порядок ведения диалога по информированию абонентов о наличии технической возможности подключения услуг по технологии PON» (далее - Порядок) для операторов центра обслуживания вызовов (том дела 1, листы 67-83).

Проанализировав названный документ, антимонопольный орган установил, что Порядок предусматривает различные модели общения оператора с абонентами и пользователями телефонных номеров, а также сообщаемой им информации. Так, начало диалога предваряет информация оператора о переходе компании ОАО «Северо-Западный Телеком» (правопредшественник ОАО «Ростелеком») на цифровую связь с использованием современной волоконно-оптической технологии (PON). При этом пользователю телефонного номера сообщается, что «подключить цифровую связь можно только одновременно с цифровым телевидением или Интернетом по одному оптоволоконному кабелю» (А-0 Порядка). Далее оператор информирует пользователя о преимуществах технологии PON, в частности: «Помимо услуг местной телефонной связи («Торговая марка «Новая телефония») технология PON позволяет оказывать широкий спектр услуг, в том числе высокоскоростной доступ к сети Интернет (торговая марка «МЕГА Авангард») и цифровое интерактивное телевидение (торговая марка «Авангард ТВ»). Предлагаемые нашей компанией условия оказания пакета перечисленных услуг представляют собой оптимальное соотношение цены и качества…». Основной акцент сообщаемой информации, согласно Порядку, делается оператором на преимуществах услуг, оказываемых компанией ОАО «Северо-Западный Телеком» по подключению к сети Интернет и цифровому телевидению, а также о выгодных тарифных планах. Порядок закрепляет получение оператором сведений о наименовании провайдера, в случае, если пользователь уже подключен к сети Интернет. Эти данные письменно фиксируются оператором согласно модели А-01, который сообщает, что знает такого оператора и, в свою очередь, предлагает пользователю принять участие сразу в нескольких акциях, а также воспользоваться выгодным предложением - тарифным планом «Авангард Трио +», который «не только увеличивает скорость соединения с Интернетом до 40 Мбит/с, но и предоставляет выгодные условия для подключения к другим услугам – телевидению и телефонии».

 Оценив положения Порядка, УФАС сделало вывод о том, что передаваемая пользователю абонентского номера информация о преимуществах услуг, предоставляемых организацией, выгодных для потребителей предложений, связанных с участием в акциях, и о новых тарифных планах, обладает всеми признаками, присущими рекламе, понятие которой раскрыто в Законе № 38-ФЗ.

Управление приняло во внимание и то, что круг адресатов подобных сведений не ограничен только абонентами компании ОАО «Северо-Западный Телеком», заключившими договоры на предоставление услуг связи. Используемое оператором средство набора абонентского номера без участия человека (автоматическое дозванивание) позволяет довести до сведения любого из неопределенного круга лиц пользователя телефонного номера информацию о предлагаемых компанией новых услугах, что, по мнению антимонопольного органа, подтверждается поведенческими моделями, содержащимися в Порядке и разработанными для оператора связи (К-1, К-2, К-3 и др.).

Одновременно, как указало УФАС, объектом рекламирования являются услуги связи, которые оказывает или сможет оказывать компания при переходе на новые технологии. Информация, сообщаемая операторами ОАО «Северо-Западный Телеком» пользователям телефонных номеров, о преимуществах оказываемых им услуг телематической связи, выгодных тарифных предложениях, направлена на привлечение внимания к этим услугам как абонентов, так и пользователей телефонных номеров, с целью формирования интереса к ним, для продвижения услуг организации на рынке Санкт-Петербурга, на котором согласно полученным от Управления Роскомнадзора по Санкт-Петербургу и Ленинградской области данным действуют 262 оператора связи, предоставляющих телематические услуги, включающие в себя услуги по подключению к сети Интернет, а также 170 операторов, оказывающих услуги по подключению к кабельному и цифровому телевидению.

При этом антимонопольный орган установил, что Порядок, введенный в действие и используемый ОАО «СЗТ», обществом «Ростелеком» не отменен.

В ходе рассмотрения дела № Р09-154/11 в управление поступила жалоба еще одного гражданина по факту распространения заявителем 18.07.2011 рекламы услуг по подключению к цифровому и кабельному телевидению, предоставлению доступа в Интернет вопреки положениям части первой статьи 18 Закона № 38-ФЗ (том дела 1, лист 91).

Исследовав полученные документы и объяснения, УФАС посчитало, что доводимые обществом (правопреемником ОАО «СЗТ») посредством автоматического дозвона до абонентов и пользователей сведения об услугах по подключению к сети Интернет и цифровому телевидению, не может рассматриваться в качестве информации, раскрытие или распространение либо доведение до потребителя которой является обязательным в силу закона, а представляет собой рекламу, непосредственно направленную на привлечение внимания неопределенного круга лиц к объекту рекламирования, на формирование или подержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

Решением от 19.10.2011 в пункте первом антимонопольный орган признал ненадлежащей рекламу услуг, распространяемую заявителем, по подключению к сети Интернет и цифровому телевидению с применением средств выбора и (или) набора абонентского номера без участия человека (автоматического дозванивания) путем использования телефонной связи без предварительного согласия абонентов и пользователей  телефонных номеров и продолжение распространения вышеуказанной рекламы после требования абонентов и пользователей о прекращении ее распространения (том дела 1, листы 25-33). В пунктах втором и третьего этого ненормативного акта УФАС констатировало в действиях общества как рекламораспространителя нарушения части первой  и второй статьи 18 Закона № 38-ФЗ, выразившихся в распространении рекламы услуг по подключению к сети Интернет и цифровому телевидению посредством использования телефонной связи без предварительного согласия абонентов и пользователей и продолжение распространения вышеназванной рекламы после требования абонентов и пользователей о прекращении ее распространения, а также посредством использования телефонной связи с применением средств выбора и (или) набора абонентского номера без участия человека (автоматического дозванивания).

Предписанием от 19.10.2011 управление обязало заявителя в срок до 27.11.2011 устранить выявленные нарушения законодательства о рекламе и представить в УФАС до 01.12.2011 надлежащие письменные доказательства исполнения этого ненормативного акта (том дела 1, листы 34-35).

Не согласившись с законностью решения и предписания антимонопольного органа, ОАО «Ростелеком» обратилось в арбитражный суд.

Удовлетворяя заявление, суд первой инстанции исходил из того, что абонентам общества при помощи телефонной связи предоставлялись сведения о наличии технической возможности подключения услуг с использованием современной волоконно-оптической технологии (PON). Как указал суд, такое поведение общества в полной мере согласуется с пунктами 12 и 22 Правил оказания услуг, местной, внутризоновой, междугородной и международной телефонной связи, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 18.05.2005 № 310 (далее - Правила). Одновременно суд первой инстанции пришел к выводу о том, что действующим законодательством не предусмотрена обязанность оператора связи на получение письменного согласия абонента для направления ему информационных соглашений. Суд сослался и на то, что заявитель совершает определенные действия в целях информирования абонентов, а именно: определяется список домов, в которых реализована техническая возможность; производится выборка абонентов, где имеется такая возможность и выделен абонентский номер; передача сведений абонентам и пользователям услугами оператора связи осуществляется специалистами и операторами, то есть физическими лицами. С учетом приведенного суд первой инстанции посчитал недоказанным антимонопольным органом в деяниях заявителя вмененных ему нарушений Закона № 38-ФЗ. Кроме того, по мнению суда, при рассмотрении дела и вынесении обжалованных обществом ненормативных актов управлением не соблюдены положения Административного регламента, что также свидетельствует об их незаконности.

Изучив материалы дела, проверив доводы апелляционной жалобы, апелляционный суд считает решение суда подлежащим отмене в свете следующего.

В силу статьи первой Закона № 38-ФЗ его целями являются развитие рынков товаров, работ и услуг на основе соблюдения принципов добросовестной конкуренции, обеспечение в Российской Федерации единства экономического пространства, реализация права потребителей на получение добросовестной и достоверной рекламы, создание благоприятных условий для производства и распространения социальной рекламы, предупреждение нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, а также пресечение фактов ненадлежащей рекламы.

Исходя из дефиниций, определенных в статье третьей Закона № 38-ФЗ, под рекламой понимается информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке (пункт 1). Объектом рекламирования является товар, средство его индивидуализации, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама (пункт 2). Товар представляет собой продукт деятельности (в том числе работа, услуга), предназначенный для продажи, обмена или иного введения в оборот.

Федеральной антимонопольной службой России в письме от 05.04.2007 №АЦ/4624 разъяснено, что под неопределенным кругом лиц понимаются те лица, которые не могут быть заранее определены в качестве получателя рекламной информации и конкретной стороны правоотношения, возникающего по поводу реализации объекта рекламирования. Такой признак рекламной информации, как предназначенность ее для неопределенного круга лиц, означает отсутствие в рекламе указания о некоем лице или лицах, для которых реклама создана и на восприятие которых реклама направлена.

В соответствии со статьей 18 Закона № 38-ФЗ распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы. При этом реклама признается распространенной без предварительного согласия абонента или адресата, если рекламораспространитель не докажет, что