Постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 03.06.2012 по делу n А21-10117/2011. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

принимает во внимание, что эксперт не имел в своем распоряжении оригинальной продукции со спорным обозначением, поскольку ООО «Дальторг» товар этой группы (обувь мужская), маркированную товарным знаком  «FILERRO», не выпускало и не выпускает.

Как правомерно указал суд первой инстанции, представленные таможней в материалы дела документы (техническое задание на изготовление обуви для отдыха, акт сдачи-приема продукции от 17.06.2011, счет-фактура № 12 от 17.06.2011 и товарная накладная от 17.06.2011 № 45, счет-фактура от 08.08.2011 № 156) не являются доказательством наличия на товарном рынке товаров указанного класса с товарным знаком «FILERRO». Техническое задание на изготовление обуви для отдыха, акт сдачи-приема продукции от 17.06.2011, счет-фактура № 12 от 17.06.2011 и товарная накладная от 17.06.2011 № 45 (том 2 л.д.141-145) свидетельствуют лишь о том, что индивидуальный предприниматель Ким Л.А. изготовил для ООО «Дальторг» 900 пар обуви для отдыха из окрашенного полимерного материала, стоимостью 60 рублей за пару. Как выглядит эта «обувь», имеется ли на ней и в каком виде обозначение товарного знака, установить не представляется возможным ввиду отсутствия фотоматериалов и (или) образцов. Счет-фактура № 156 от 08.08.2011, выставленная в одностороннем порядке ООО «Дальторг», не является доказательством, подтверждающим факт реализации (передачи) правообладателем 1600 пар обуви (с нанесенным товарным знаком «FILERRO») обществу с ограниченной ответственностью «Бизнес-Трейд» (товарная накладная на указанную партию товара не представлена). Ни суду первой, ни суду апелляционной инстанции образцы оригинальной продукции (или их фотографии) представлены также не были.

Оценив в соответствии со статьей 71 АПК РФ относимость, допустимость, достоверность представленных в материалы дела доказательств, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что таможней не подтвержден факт использования ООО «Орехова» обозначения тождественного или сходного до степени смешения с товарным знаком «FILERRO».

Кроме того, суд первой инстанции правомерно руководствовался пунктом 14 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 17.02.2011 № 11 «О некоторых вопросах применения Особенной части Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях», в соответствии с которым при рассмотрении дел о привлечении лица к административной ответственности, предусмотренной статьей 14.10 КоАП РФ, за использование им обозначения, сходного с товарным знаком до степени смешения, суд должен учитывать, что вопрос о таком сходстве разрешается судом с учетом того, как данное обстоятельство могло быть оценено потребителем.

Установив отсутствие на товарном рынке соответствующего товара, поскольку ООО «Дальторг» никогда не выпускало и не предлагало к продаже товары соответствующего класса или однородные товары, маркируемые товарным знаком «FILERRO» (иное административным органом не доказано), суд правомерно  исключил возможность его смешения с товаром, ввезенным ООО «Орехова», и введения тем самым потребителей в заблуждение.

По мнению суда апелляционной инстанции, регистрация товарного знака в отсутствие намерений выпускать продукцию, оказывать услуги, выполнять работы под соответствующей маркой, свидетельствует о злоупотреблении правом, что, в силу пункта 1 статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации, является основанием для отказа судом в защите такого права.

Учитывая изложенное, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу об отсутствии в материалах дела доказательств, подтверждающих наличие в действиях общества события и состава административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена статьей 14.10 КоАП РФ.

Суд апелляционной инстанции также соглашается с выводом суда первой инстанции о допущенных таможенным органом нарушениях процедуры привлечения общества к административной ответственности.

Как следует из материалов дела, протокол об административном правонарушении № 10226000-2081/2011 (том 2 л.д. 65-72) составлен должностным лицом таможни 02.12.2011 в отсутствие представителя общества. Доводы таможни о том, что протокол составлялся в присутствии законного представителя общества Ореховой И.С., которая «не дождавшись окончания его составления удалилась», отклоняются судом как бездоказательные. В протоколе об административном правонарушении от 02.12.2011 не указано, что он составлен в присутствии Ореховой И.С.; представленная таможней в материалы дела копия журнала учета прохода посетителей на объект (служебные помещения), согласно записи в котором 02.12.2011 с 15:10 до 16:10 Орехова И.С. находилась в помещении таможни, не свидетельствует однозначно о том, что генеральный директор общества была извещена о времени и месте составления протокола и прибыла в таможню именно с целью участвовать в его составлении и непосредственно присутствовала при составлении протокола об административном правонарушении.

Как правомерно указал суд первой инстанции, в материалах дела отсутствуют бесспорные доказательства направления посредством факсимильной связи по номеру (40159) 34964 в адрес общества уведомления от 01.12.2011 № 34-20/30139 (том 2 л.д. 62) о времени и месте составления протокола об административном правонарушении. Отчет об отправке факса в материалы дела не представлен. Более того, факт направления уведомления по указанному номеру телефона опровергается представленной обществом детализацией входящих звонков на № 40159 34-964 за 01.12.2011-02.12.2011, подготовленной Калининградским филиалом ОАО междугородной и международной электрической связи «Ростелеком» (том 3 л.д.32). Иных доказательств извещения общества о времени и месте составления протокола таможней в материалы дела не представлено. При рассмотрении дела в суде общество отрицало факт получения извещения о необходимости явки в таможню 02.12.2011 к 15-00 для составления протокола об административном правонарушении.

Таким образом, материалами дела подтверждается, что в нарушение требований статьи 28.2 КоАП РФ протокол об административном правонарушении составлен таможней в отсутствие законного представителя общества и при отсутствии доказательств извещения лица, привлекаемого к административной ответственности, о дате и времени составления протокола об административном правонарушении.

Суд первой инстанции в полном объеме исследовал фактические обстоятельства дела, дал им надлежащую оценку, нарушений или неправильного применения норм материального и процессуального права судом первой инстанции не допущено, поэтому оснований для удовлетворения апелляционной жалобы и отмены решения суда не имеется.

На основании изложенного и руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьей      271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Калининградской области от 05 марта 2012 года по делу № А21-10117/2011 оставить без изменения, апелляционную жалобу Калининградской областной таможни – без удовлетворения.

Председательствующий

Л.В. Зотеева

Судьи

И.Б. Лопато

 И.Г. Савицкая