Постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 21.05.2012 по делу n А56-38315/2011. Изменить решение (ст.269 АПК)

ТРИНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

191015, Санкт-Петербург, Суворовский пр., 65

http://13aas.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

г. Санкт-Петербург

22 мая 2012 года

Дело №А56-38315/2011

Резолютивная часть постановления объявлена     16 мая 2012 года

Постановление изготовлено в полном объеме  22 мая 2012 года

Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

в составе:

председательствующего  Поповой Н.М.

судей  Горшелева В.В., Смирновой Я.Г.

при ведении протокола судебного заседания:  помощником судьи Орловой О.Н.

при участии: 

от истца: представитель Никитина А.И. по доверенности от 09.02.2012г. № 04, директор Рыженко С.В. протокол № 1 от 05.09.2007г.;  

от ответчика: представитель Достойнина Я.В. по доверенности от 17.02.2012г., представитель Феофанов К.В. по доверенности от 14.05.2012г., генеральный директор Феофанов В.В. по доверенности от 10.01.2010г. № 1;

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы ООО «БВ», ЗАО «Град Петра» (регистрационный номер  13АП-3773/2012, 13АП-4927/2012)  на решение  Арбитражного суда  города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 19.01.2012г. по делу № А56-38315/2011 (судья Виноградова Л.В.), принятое

по иску ООО "БВ"

к ЗАО "Град Петра"

о взыскании 6 126 359 руб.

установил:

Общество с ограниченной ответственностью "БВ" (далее – истец, ОГРН 1077847596441, место нахождения: 196084, г.Санкт-Петербург, ул. Коли Томчака, 28, Литер А) обратилось в Арбитражный суд города Санкт-Петербурга и Ленинградской области с иском к закрытому акционерному обществу "Град Петра" (далее – ответчик, ОГРН 1027807570702, место нахождения: 195112, Санкт-Петербург, Малоохтинский пр-кт, 61, лит.А) о взыскании неосновательного обогащения, убытков, неустойки за просрочку исполнения обязательства, процентов за пользование чужими денежными средствами, неустойки за задержку устранения дефектов, всего 6 126 359 руб.

Решением от 19.01.2012г. с ответчика в пользу истца взыскано 1 153 916 руб. неосновательного обогащения, 21 948 руб. процентов за пользование чужими денежными средствами, 245 390 руб. неустойки за нарушение сроков выполнения работ, 2 836 руб. неустойки за задержку  устранения дефектов, всего 1 424 090 руб., а также 12 467 руб. в возмещение расходов по уплате госпошлины, 57 000 руб. за производство экспертизы, 50 000 руб. в возмещение расходов по уплате услуг представителя, всего 119 467 руб. судебных расходов; в остальной части иска отказано.

Истец, не согласившись с решением суда, подал апелляционную жалобу, в которой просит решение изменить в части отказа истцу в удовлетворении исковых требований о взыскании убытков, причиненных устранением дефектов, недостатков выполненных работ в размере 4 674 502 руб. и взыскать с ответчика указанные убытки. По мнению подателя жалобы, суд не применил нормы материального права подлежащие применению; выводы суда не соответствуют материалам дела; заключение эксперта ООО «Центр экспертиз и оценки» № 94/06  ответчиком не оспаривалось; суд необосновано не принял во внимание локальный сметный расчет № 2, № 3, № 4; истец заключил договор № 06/11 от 01.08.2011г. с ООО «Кэрол» на выполнение работ по устранению дефектов выполненных ответчиком работ; договор субподряда № 11/10 был расторгнут 11.04.2011г. ввиду его ненадлежащего исполнения ответчиком; претензии с требованиями об устранении недостатков были направлены ответчику; расходы по устранению недостатков относятся к реальному ущербу и подлежат взысканию с подрядчика; фактическая стоимость устранения или полной замены дефектных элементов оценена экспертом.

Ответчик также не согласен с решением суда, в своей апелляционной жалобе просит отменить  и принять новый судебный акт об отказе в удовлетворении исковых требований в полном объеме, а также просит взыскать с ООО «БВ» в пользу ЗАО «Град Петра» судебные издержки на оплату услуг представителя в сумме 40 000 руб. По мнению ответчика, истец никаких замечаний относительно состава, объема и качества выполненных работ при приемке этих работ не предъявлял; суд первой инстанции необоснованно сделал вывод о том, что Акт № 1 от 29.12.2010г. и справка о стоимости выполненных работ и затрат № 1 от 29.12.2010г. на сумму 1 873 203 руб. 98 коп. подписан для оформления бухгалтерской отчетности; сторонами было подписано Дополнительное соглашение № 1 к Договору, которым стороны изменили (уменьшили) объем выполняемых работ до уже фактически выполненных ответчиком и принятых истцом по Акту № 1 от 29.12.2010г.; письмо № 006 от 07.02.2011г. истец в адрес ответчика не направлял; Локально сметный расчет № 1 ответчик не подписывал; доказательств передачи Акта № 1 от 29.12.2010г., доказательств его получения ответчиком истец не представил; заключение эксперта № 94/06 от 20.06.2011г. не может являться доказательством; истцом не соблюден претензионный порядок для взыскания пени и штрафов по договору.

21.03.2012г. в апелляционный суд от ответчика поступил отзыв на апелляционную жалобу истца, согласно которому с доводами жалобы не согласен, по мотивам, изложенным в отзыве. Кроме того, ответчик просит взыскать с истца судебные издержки на оплату услуг представителя по оказанию юридической помощи при ведении дела в апелляционной инстанции в сумме 25 000 руб.

27.03.2012г. в суд апелляционной инстанции от ответчика поступили дополнение к отзыву на апелляционную жалобу, а также дополнение к апелляционной жалобе.

02.04.2012г. в Тринадцатый арбитражный апелляционный суд от истца поступил отзыв на апелляционную жалобу ответчика, согласно которому с доводами жалобы не согласен по мотивам, изложенным в отзыве.

В судебном заседании представитель ответчика поддержал ходатайство о взыскании с истца в пользу ответчика судебных издержек, заявил ходатайство о приобщении к материалам дела экспертного заключения проведенного ответчиком, поскольку на локальном счетном расчете подпись не директора ответчика, в связи с чем, просил исключить локальный сметный расчет № 1 из числа доказательств по делу, пояснив, что в арбитражном суде ходатайство об исключении локального сметного расчета № 1 не заявлял.

Истец против удовлетворения ходатайства о фальсификации и исключении из числа доказательств Локальный счетный расчет № 1 возражал.

В соответствии с пунктом 2 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дополнительные доказательства принимаются арбитражным судом апелляционной инстанции, если лицо, участвующее в деле, обосновало невозможность их представления в суд первой инстанции по причинам, не зависящим от него, в том числе в случае, если судом первой инстанции было отклонено ходатайство, и суд признает эти причины уважительными.

Ходатайство приобщении к материалам дела экспертного заключения, составленного после принятия решения по существу (вне рамок судебного разбирательства), апелляционный суд, в порядке ч. 2 ст. 268 АПК РФ отклонил.

Как разъяснено в пункте 26 постановления Пленума Высшего Арбитражного суда Российской Федерации от 28.05.2009 № 36 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции", отсутствуют основания для рассмотрения в суде апелляционной инстанции заявлений о фальсификации доказательств, представленных в суд первой инстанции, так как это нарушает требования части 3 статьи 65 АПК РФ о раскрытии доказательств до начала рассмотрения спора, за исключением случая, когда в силу объективных причин лицу, подавшему такое заявление, ранее не были известны определенные факты. При этом к заявлению о фальсификации должны быть приложены доказательства, обосновывающие невозможность подачи такого заявления в суд первой инстанции.

Поскольку ответчиком не была обоснована невозможность заявления ходатайства о фальсификации доказательств при рассмотрении дела в суде первой инстанции, апелляционным судом указанное ходатайство оставлено без рассмотрения.

Ответчик поддержал ходатайство о приобщении к материалам дела дополнения к апелляционной жалобе.

Истец не возражал.

Апелляционный суд, рассмотрев заявленное ходатайство, признал его подлежащим удовлетворению.

Истец поддержал доводы своей апелляционной жалобы, просил решение в обжалуемой части отменить и принять новый судебный акт об удовлетворении исковых требований в полном объеме.

Ответчик с жалобой истца не согласился, поддержал позицию отзыва на апелляционную жалобу истца. Кроме того, ответчик поддержал доводы своей апелляционной жалобы и просил решение отменить и отказать в удовлетворении исковых требований в полном объеме.

Истец с доводами жалобы ответчика не согласился.

Законность и обоснованность решения проверены в апелляционном порядке.

Как следует из материалов дела 29.10.2010 года ООО «БВ» (Заказчик) и ЗАО «Град Петра» (Подрядчик) заключили договор субподряда  №11/10, по которому  Подрядчик  обязан выполнить строительно-монтажные работы  при проведении работ по модернизации водопроводных очистных сооружений, расположенных по адресу: Ленинградская Область, Всеволожский район,  МО «Дубровское городское поселение».

По пунктам 2.1., 2.2., начало работ  - 01.11.2010 года, окончание ремонта помещений и готовность  к установке оборудования водоочистки- 01.12.2010 года.

Истец пояснил, что установка оборудования водоочистки, являлось его обязанностью по договору с ОАО «Дубровский Водоканал».

Стоимость строительно-монтажных работ составила  2 183 000 руб., договором предусмотрена оплата аванса – 873 200 руб. Аванс был перечислен ответчику платёжным поручением от 01.11.2010 года №379. Кроме того, платёжным поручением от 20.12.2010 года № 463, истец перечислил ответчику также аванс 1000 000 руб. Всего по договору оплачено 1 873 200 руб.

Истец в исковом заявлении указал, что ответчик представил истцу Акт формы № КС-2 от 29.12.2010 года №1 на сумму 1 873 203 рубля 98 копеек, однако фактически работы  на указанную сумму  в декабре 2010 года  не были выполнены, ответчик продолжал выполнять работы в феврале 2011 года.

Дополнительным соглашением от 04.02.2011 года, истец и ответчик согласовали стоимость работ по договору – 1 873 203 руб. 98 коп. и подписали 04.02.2011 года локальную смету №1 «Модернизация  водопроводных  очистных сооружений», по которому сметная стоимость работ составила 1 873 203 руб. 98 коп.

Ответчик составил акт формы КС №2 по Локальной смете №1 от 04.02.2011 года, указав дату -29.12.2010 года, направил акт истцу и прекратил работы, считая обязательства по договору выполненными. Заказчик – ООО «БВ» уведомлением от 11.04.2011 года №018 в одностороннем порядке расторг договор.

ООО «БВ» ссылаясь на неполное выполнением ответчиком работ, предусмотренных в Локальной смете №1 и их низкое качество, обратился  в арбитражный суд с настоящим иском.

Апелляционный суд, исследовав материалы дела, заслушав представителей сторон, не нашел оснований для  удовлетворения апелляционной жалобы ответчика ЗАО «Град Петра» в силу следующего.

В соответствие с пунктом 1 статьи 740 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определённый объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

Пунктом 1 статьи 753 Гражданского кодекса Российской Федерации предусмотрено, что  заказчик, получивший сообщение подрядчика о готовности к сдаче результата выполненных по договору строительного подряда работ либо, если это предусмотрено договором, выполненного этапа работ, обязан немедленно приступить к его приемке.

В соответствии с п.п. 10.3., 10.4,10.5, Договора Подрядчик письменно за пять дней до начала приемки извещает Заказчика о готовности отдельных ответственных конструкций и законченных монтажом работ. Их готовность подтверждается актами промежуточной приемки. Подрядчик приступает к выполнению последующих работ только после письменного разрешения Заказчика, внесенного в журнал производства работ. Заказчик, получивший сообщение Подрядчика о готовности к сдаче результата выполненных по договору работ, либо выполненного этапа работ, обязан немедленно приступить за свой счет к его приемке. Приемка выполненных работ осуществляется ответственным представителем Заказчика с подписанием накопительной ведомости физических объемов с последующим оформлением формы КС-2, КС-3 по фактически выполненным объемам работ по согласованной Заказчиком смете.

Доказательств извещения Заказчика о готовности работ и необходимости их приемки Подрядчик не представил.

Имеющийся в материалах дела  подписанный Подрядчиком - ЗАО «Град Петра» Акт формы КС 2 от 29.12.2010 года №1 (т.1. л.д.47) не является  доказательством  исполнения Подрядчиком  своего обязательства  сообщить Заказчику о готовности результата работ к сдаче. Составление акта не доказывает факт сдачи работ. Право требовать оплаты работ по такому акту  у Подрядчика отсутствует. Дата составления акта 29.12.2010 года, не соответствует действительности, поскольку Акт составлен на основании Локальной сметы №1 согласованной сторонами 04.02.2011 года. Доказательств сдачи Заказчику результата работ после 04.02.2011 года Подрядчик не представил.

Имеющийся в материалах дела другой акт формы КС-2 от 29.12.2010 года №1 (т.1. л.д. 65) в силу статьи 67 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не является относимым доказательством, поскольку не соответствует согласованной сторонами Локальной смете  №1.

Из содержания  пункта 2 статьи 743 Гражданского кодекса Российской Федерации  следует, что техническая документация  и смета могут быть составлены как Заказчиком, так и Подрядчиком. Пунктом 3.6. Договора от 29.10.2010 года №11/10 стороны возложили эту обязанность на подрядчика. Поскольку Подрядчик такую документацию не представил, её изготовил и согласовывал с Подрядчиком Заказчик, что не противоречит статье 743 Гражданского кодекса Российской Федерации.

По утверждённой сторонами Локальной смете № 1 Подрядчик составил и подписал Акт формы № КС-2 (л.д. 47 т.1), в связи с этим ссылки Подрядчика на недействительность Локальной сметы необоснованна.

Пунктом 11.3. Договора субподряда от 29.10.2010г. № 11/10 стороны предусмотрели условие о том, что при отказе Подрядчика от составления или подписания акта обнаруженных дефектов Заказчик составляет односторонний акт на основе квалифицированной экспертизы, привлекаемой им за свой счет. В случае, если экспертизой установлено, что дефекты возникли по вине Подрядчика последний компенсирует стоимость экспертизы Заказчику.

В претензии от 24.02.2011г. № 010 истец указал ответчику на недостатки