Постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 15.05.2012 по делу n А56-18776/2010. Изменить решение (ст.269 АПК)

штата Нью-Йорк для всех целей в связи с  Ценными бумагами и Соглашением  об эмиссии  облигаций. Анализ  законодательства  США, Лондона и Каймановых островов в области ценных бумаг и налогообложения  приведен  в Условии  выпуска.

Базовый портфель облигаций, под который  были выпущены CDO  WESTWAYS FUNDING VIII  состоял из ипотечных ценных бумаг государственных и негосударственных агентств США, выпущенных в процессе секьюритизации ипотечных кредитов (около 70% базового портфеля составляли ипотечные бумаги, выпущенные американскими  государственными агентствами, имевшие гарантии правительства США). Все активы на момент выпуска имели наивысший международный  рейтинг «ААА».

На основании проведенного анализа Банком было принято решение о приобретении  ценных бумаг. При высокой степени надежности  инструмента доходность вложений ожидалась на уровне 11-12% годовых. В рамках  выполнения эмитентом своих обязательств  за время обращения CDO  WESTWAYS FUNDING VIII  Банком   был получен  накопленный  купонный доход в сумме 1 110 473,28 долларов США, что составляет в среднем 11%  годовых. При   этом, средняя рыночная доходность  инвестиций  в другие ценные бумаги, номинированные в иностранной валюте, составляла 5-7%.

Банком были приобретены ценные бумаги компании  - эмитента Citigroup funding Ink., базовым активом (обеспечением) по которым  являлись  ценные бумаги компании – эмитента WESTWAYS FUNDING VIII LTD.

В соответствии с условиями выпуска и обращения облигаций компанией WESTWAYS FUNDING VIII LTD в обращение были выпущены долговые обязательства нескольких классов (от более высокого к более низкому).

Условиями выпуска и обращения облигаций  установлена субординация выпуска, то  есть  в случае если на  дату погашения суммы  денежных средств недостаточно для покрытия всех обязательств, определяется последовательность исполнения обязательств (в первую очередь погашаются обязательства  по классу А-1 и А-2, во вторую – класс В, в третью – класс С и класс ЛС, в четвертую – класс Д и класс ЛД, в последнюю очередь – класс Е).

Банком приобретены облигации  (ноты) класса Income Notes (Class E).

Условиями выпуска приобретенных Банком ценных бумаг (класса Е) (Приложение к делу, папка № 6  л.д. 213 - 233) предусмотрено:

- зависимость исполнения обязательств по ним от исполнения обязательств по ценным бумагам компании – эмитента WESTWAYS FUNDING VIII LTD (базовый актив) перед владельцами базового актива (условия выпуска базового актива) (Приложение к делу, папка № 6 л.д. 134-174);

- запланированное погашение 04.10.2011 или через 2 (два) рабочих  дня после запланированной даты  погашения базового актива;

- досрочное погашение – в случае досрочного погашения базового актива по любым основаниям;

- в случае, если  выплат по базовому активу не производится, эмитетнт  ценных бумаг, принадлежащих Банку, не обязан производить  какие-либо выплаты.

09.11.2007 и 13.11.2007 банк получил  сообщение депозитария об аннулировании принадлежащих банку  ценных бумаг (Приложение к делу, папка № 6 л.д. 68-71, 251-254). В  поле 70Е Свифт сообщения от 13.11.2007 указано «аннулирование погашенных  ценных бумаг ISIN 0000273800267». Банк также  получил письмо депозитария от 26.10.2009, в котором  депозитарий подтвердил, что погашение ценных бумаг, выпущенных компанией Citigroup funding Ink  произошло по нулевой стоимости (Приложение к делу, папка № 10 л.д. 198-199).

Основанием досрочного погашения ценных бумаг  без выплаты номинальной стоимости явилось наступление событий,  предусмотренных  п.п. (в) и (г) Условий выпуска ценных бумаг (Приложение к делу, папка № 6 л.д. 213-217, 224, 231), а именно  досрочное погашение  ценных бумаг класса Е в связи с  досрочным погашением базового актива без выплаты номинальной стоимости.

Указанные обстоятельства подтверждены Уведомлением  о досрочном погашении CDO  WESTWAYS FUNDING VIII LTD от 28.09.2007, отчетом о платежах (приложение к делу, папка № 6 л.д. 240-250, 234-239).

Соответствующее уведомление  раскрыто  на сайте Ирландской Фондовой  биржи, поскольку ценные бумаги, являющие базовым активом, имели листинг и обращались  на Ирландской  фондовой бирже.

В отчете о платежах, поступившего от агента по выпуску базового актива отражено, что  держатели базового актива не получили  денежных средств при погашении принадлежащих им ценных бумаг.

После досрочного погашения базового актива без  выплаты номинальной стоимости, ценные бумаги класса Е, подлежали погашению без выплаты номинальной стоимости в соответствии с Условиями выпуска.

Досрочное погашение ценных бумаг класса Е, принадлежащих Банку подтверждено Уведомлением  о суммах к распределению от 14.10.2007, направленного эмитентом Citigroup funding Ink   (Приложение к дуле, папка № 10 л.д. 196-197). Из текста уведомления следует, что если не производились выплаты сумм к распределению по базовому активу, то эмитетнт ценных бумаг класса Е, не обязан  производить выплаты сумм к распределению по ценным  бумагам, принадлежащим Банку. Уведомление подтверждает факт  погашения базового актива по нулевой стоимости, а также  погашение  ценных бумаг класса Е без выплаты и их аннулирование.

Исходя из  Условий выпуска ценных бумаг, принадлежащих Банку, законодательства  Англии, в соответствии с которым был осуществлен выпуск облигаций Citigroup funding Ink, а также из Условий выпуска  базового актива и законодательства штата Нью-Йорк, согласно которому был выпущен  базовый актив, следует, что эмитенты, как базового актива, так и  ценных бумаг, обеспечение по которым осуществляется базовым активом, не принимают  решения уполномоченных органов  управления  в случае  погашения ими  соответствующих ценных бумаг без выплаты номинальной стоимости. Условия выпуска  рассматриваемых ценных бумаг содержат все  необходимые положения для  осуществления досрочного погашения  облигаций по  нулевой стоимости.

Таким образом, по состоянию на ноябрь 2007 года  ценные бумаги  класса Е, принадлежащие Банку, были погашены  без выплаты номинальной стоимости и аннулированы в связи с  досрочным нулевым погашением базового актива. Отсутствие обеспечения (погашение базового актива без выплаты номинальной стоимости) не позволяет  в соответствии с Условиями выпуска, осуществить выплаты по  рассматриваемым ценным бумагам.

Кроме того,  согласно представленного в материалы дела  Сертификата о ликвидации эмитент базового актива WESTWAYS FUNDING VIII LTD был ликвидирован 29 апреля 2008 года и с этого момента исключен из реестра компаний  Каймановых островов. 

При рассмотрении дела в суде первой инстанции была назначена и проведена  экспертиза для установления содержания норм иностранного права, регулирующих порядок выпуска и погашения спорных ценных бумаг, а также соответствия представленных Банком условий выпуска и погашения приобретенных ценных бумаг и ценных бумаг базового актива нормам применимого законодательства.

Согласно экспертному заключению от 29.12.2011 №01-30/563, сделанному экспертами Федерального государственного научно-исследовательского учреждения Институт законодательства и сравнительного правоведения при Правительстве Российской Федерации, порядок и условия выпуска и погашения ценных бумаг базового актива, выпущенных компанией «WESTWAYS FUNDING VIII LTD», в том числе в части досрочного погашения без выплаты денежных средств, соответствуют праву штата Нью-Йорк. Порядок и условия выпуска и погашения ценных бумаг компании Citigroup Funding Inc., в том числе в части досрочного погашения этих ценных бумаг при досрочном погашении Базового актива без выплаты денежных средств, соответствуют нормам законодательства Великобритании. При этом в экспертном заключении указано, что отношения, возникающие в связи с приобретением обоих видов ценных бумаг, а также их исполнением, являются по своей природе договорными. Исполнение по этим сделкам не охватывается понятием «погашение» по смыслу российского законодательства.

Согласно пункту 15 ст. 274 НК РФ особенности определения  налоговой базы по операциям с  ценными бумагами установлены ст. 280 НК РФ.

 Пунктом 2  ст. 280 НК РФ  доходы налогоплательщика от операций по реализации или иного выбытия ценных бумаг (в том числе погашение) определяются исходя из цены  реализации или иного выбытия ценной бумаги, а также суммы накопленного  процентного (купонного) дохода, уплаченной покупателем налогоплательщику, и суммы  процентного (купонного) дохода, выплаченной налогоплательщику эмитентом. Расходы при реализации (или ином выбытии) ценных бумаг, в том числе инвестиционных  паев  паевого инвестиционного  фонда, определяются исходя из  цены приобретения ценной бумаги (включая расходы на ее приобретение), затрат на ее реализацию.

Исходя из норм действующего законодательства Российской Федерации в отсутствие  поступлений в погашение  суммы основного  долга по  ценным бумагам у налогоплательщика не возникает  дохода, а, следовательно, не подлежат применению положения ст. 280 НК РФ, поскольку  возникший в этой связи отрицательный результат  в виде убытка не связан  с операциями  с  ценными бумагами.

В связи с указанными обстоятельствами, судом первой инстанции сделан правильный вывод о том, что  у Банка отсутствовали  основания для применения п. 2 ст. 280 НК РФ и учете  отрицательного финансового результата в виде  убытков от операций с ценными бумагами  ноты  Citigroup Funding Inc. с ISIN - номером XS0273800267.

При этом, апелляционный суд считает ошибочным вывод суда первой инстанции о том, что расходы, связанные с приобретением спорных  ценных бумаг подлежат включению в состав внереализационных расходов 2007 года на основании подпункта 2 пункта 2 статьи 265 НК РФ как суммы безнадежных долгов.

Учет спорных расходов как внереализационных на основании подпункта 2 пункта 2 статьи 265 НК РФ, который приравнивает к расходам убытки, полученные налогоплательщиком в отчетном (налоговом) периоде, в частности суммы безнадежных долгов, по мнению апелляционного суда, является необоснованным.

В соответствии с подпунктом 2 пункта 2 статьи 265 НК РФ к внереализационным расходам приравниваются убытки, полученные налогоплательщиком в отчетном (налоговом) периоде, в частности суммы безнадежных долгов. Пунктом 2 статьи 266 Кодекса определено, что безнадежными долгами (долгами, нереальными к взысканию) признаются те долги перед налогоплательщиком, по которым истек установленный срок исковой давности, а также те долги, по которым в соответствии с гражданским законодательством обязательство прекращено вследствие невозможности его исполнения, на основании акта государственного органа или ликвидации организации.

Определение понятия сумм безнадежных долгов (долгов, нереальных ко взысканию) дано в пункте 2 статьи 266 Кодекса, согласно которому безнадежными долгами (долгами, нереальными ко взысканию) признаются те долги перед налогоплательщиком, по которым истек установленный срок исковой давности, а также те долги, по которым в соответствии с гражданским законодательством обязательство прекращено вследствие невозможности его исполнения, на основании акта государственного органа или ликвидации организации.

Таким образом, если задолженность отвечает критериям безнадежного долга, установленным статьей 266 Кодекса, она может быть учтена в составе внереализационных расходов в соответствии со статьей 265 Кодекса.

При этом задолженность признается безнадежной только в случаях ликвидации организации-должника (статья 419 Гражданского кодекса Российской Федерации, далее - ГК РФ) на основании акта государственного органа о прекращении обязательства или его части (статья 417 ГК РФ) или вследствие невозможности исполнения обязательств (статья 416 ГК РФ).

Согласно пункту 1 статьи 416 ГК РФ обязательство прекращается невозможностью исполнения, если она вызвана обстоятельством, за которое ни одна из сторон не отвечает.

Как следует из материалов дела и подтверждено экспертным заключением, ценные бумаги  класса Е, принадлежащие Банку, были погашены  без выплаты номинальной стоимости и аннулированы в связи с  досрочным нулевым погашением базового актива в соответствии с условиями заключенной сделки по приобретению ценных бумаг, соответствующим праву штата Нью-Йорк, праву Англии и европейским требованиям  законодательства о  финансовых рынках.

Кроме того, досрочное погашение ценных бумаг  без выплаты денежных средств (номинальной  стоимости) является исполнением  сделки,  и соответствует праву штата Нью-Йорк, праву Англии и европейским требованиям  законодательства о  финансовых рынках (л.д. 17-18 т. 6). Вместе с тем, исполнение по данной сделке не охватывается  понятием  «погашение» по смыслу, который  ему придается в отечественном  праве, применительно к сделкам  с ценными бумагами.

Таким образом, обязательства по ценным бумагам были исполнены и какие-либо  права требования в отношении  обязательств у Банка после  погашения ценных бумаг без выплаты  денежных средств  отсутствовали. Спорные обязательства прекращены исполнением сделки.

При таких обстоятельствах расходы Банка  не отвечают критериям безнадежного долга, в связи с чем не могут быть учеты в качестве внереализационных расходов 2007 года.

При таких обстоятельствах налоговый орган  правомерно  произвел доначисление  налога на прибыль за 2007 год  в размере 63 931 404 рубля по сроку уплаты 29.03.2008.

 Однако,  инспекцией при проведении проверки не учтено то обстоятельство, что эмитент базового актива, являющегося  обеспечением выплат по ценным бумагам класса Е -  WESTWAYS FUNDING VIII LTD был ликвидирован 29 апреля 2008 года.

Содержание расходов налогоплательщика в целях обложения налогом на прибыль организаций, учитываемых при расчете налоговой базы, раскрывается в статье 252 НК РФ.

Глава 25 НК РФ не содержит закрытого перечня конкретных затрат налогоплательщика, которые могут быть учтены им при определении налоговой базы по названному налогу, установив в качестве одного из условий признания расходов их производственное назначение для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

Законодательство Российской Федерации допускает участие юридических лиц как в создании хозяйственных обществ (статьи 66 - 104 Гражданского кодекса Российской Федерации), так и в приобретении ценных бумаг, являющихся объектами гражданских прав.

Исходя из положения статьи 6 Федерального закона «О банках и банковской деятельности», в соответствии с которой банк на основании лицензии вправе осуществлять выпуск, покупку, продажу, учет, хранение и иные операции с ценными бумагами, подтверждающими привлечение денежных средств во вклады и на банковские счета.

Как установлено материалами дела, Банк являлся собственником нот  Citigroup Funding Inc. с ISIN - номером XS0273800267, базовым активом по которым являются облигации WESTWAYS FUNDING VIII, LTD.

Облигации (ноты  Citigroup Funding Inc) были учтены Банком