Постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 15.05.2012 по делу n А56-18776/2010. Изменить решение (ст.269 АПК)

ТРИНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

191015, Санкт-Петербург, Суворовский пр., 65

http://13aas.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

г. Санкт-Петербург

16 мая 2012 года

Дело №А56-18776/2010

Резолютивная часть постановления объявлена     15 мая 2012 года

Постановление изготовлено в полном объеме  16 мая 2012 года

Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

в составе:

председательствующего  Горбачевой О.В.

судей  Будылевой М.В., Семиглазова В.А.

при ведении протокола судебного заседания:  Брюхановой И.Г.

при участии: 

от истца (заявителя): до перерыва: Косыгин Н.С. по доверенности от 04.05.2012 №296/2012, Соловьева Л.М. по доверенности от 28.03.2012, Чуфаровский О.Ю. по доверенности 28.03.2012 № 197/2012; после перерыва: Чуфаровский О.Ю. по доверенности 04.05.2012 № 296/2012;

от ответчика (должника): до перерыва: Кокоев А.В. по доверенности от 15.02.2012 № 04/01933, Васильев М.В. по доверенности от 29.06.2011 №04/07617, Грибков И.С. по доверенности от 05.03.2012 № 04/02512, после перерыва: Калинин В.А. по доверенности от 09.06.2011 № 04/07618, Кокоев А.В. по доверенности от 15.02.2012 № 04/01933, Грибков И.С. по доверенности от 05.03.2012 № 04/02512;

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 13АП-5449/2012) Межрегиональной инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам №9 на решение Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 31.01.2012 по делу № А56-18776/2010 (судья Вареникова А.О.), принятое

по заявлению Банк ЗЕНИТ (ОАО)

к Межрегиональной инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам №9

о признании недействительным решения налогового органа

установил:

Банк ЗЕНИТ (ОАО) (далее – Банк, налогоплательщик) обратился в Арбитражный суд города Санкт-Петербурга и Ленинградской области  с заявлением о признании недействительным Решения Межрегиональной Инспекции Федеральной налоговой службы России по крупнейшим налогоплательщикам № 9 (далее – Налоговый орган, инспекция) от 30.12.2009 № 15-21/34 «О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения» в части: п.1.1; п.1.2 - в части недоимки по налогу на прибыль в размере 4 243 260, 13 руб., начисления в соответствующей части пени на сумму недоимки, а также в полном объеме привлечения к налоговой ответственности, предусмотренной п.1 ст.122 НК РФ; п.1.3.; п. 5.1 - в части начисления пени в сумме 40 990, 09 руб.; п. 5.4 - в части начисления пени с суммы 903 998 руб. и привлечения к налоговой ответственности по ст.123 НК РФ в сумме 180 797,60 руб.

Решением суда первой инстанции от 01.07.2010 требования Банка  удовлетворены частично. Решение налогового органа признано недействительным в части доначисления налога на прибыль за 2007г. в сумме 3 685 259,00 руб. (п. 1.1. решения инспекции), доначисления налога на прибыль за 2006, 2007 года в  сумме 4 230 611 рублей  с начисление  пени и санкций (п. 1.2. решения инспекции), доначисления пени и санкций  по НДФЛ по п.п.5.1, 5.4 решения инспекции. В остальной части требования Банка оставлены без удовлетворения.

Постановлением Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 21.12.2010 решение арбитражного суда первой инстанции изменено.

Постановлением Федерального арбитражного суда Северо-Западного округа от 26.04.2011 постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 21.12.2010 отменено в части эпизода, отраженного в пункте 1.3 решения налогового органа о доначислении 63 931 404 руб. налога на прибыль и соответствующей суммы пеней и штрафов. Дело в этой части передано на новое рассмотрение в Арбитражный суд города Санкт-Петербурга и Ленинградской области.

Решением суда первой инстанции от 31.01.2012 признан  недействительным пункт 1.3 решения Межрегиональной ИФНС России по крупнейшим налогоплательщикам №9 от 30.12.2010 №15-21/34  по доначислению налога на прибыль в сумме 63 931 404 рубля, начислению пеней и штрафов по этому эпизоду.

В апелляционной жалобе  Инспекция просит отменить решение суда  первой инстанции в связи  с неправильным применением судом норм материального права и несоответствием выводов суда фактическим обстоятельствам дела, и  отказать Банку в удовлетворении требований.

В судебном заседании  представители налогового органа требования по жалобе поддержали, настаивали на ее удовлетворении.

Представители Банка с доводами жалобы не согласились, просили решение суда первой инстанции оставить без изменения.

Законность и обоснованность решения суда первой инстанции  проверены в апелляционном порядке.

Банк 09.11.2006 приобрел у компании «CITIGROUP GLOBAL MARKETS LIMITED» ноты «Citigroup Funding Inc.» с ISIN - номером XS0273800267 в количестве 10 000 000 штук по цене 1 доллар США на общую сумму 10 000 000 долларов США. Базовым активом (обеспечением) по этим нотам являлись ценные бумаги компании-эмитента «WESTWAYS FUNDING VIII LTD.». Ноты учтены на счете бухгалтерского учета 50211840800003008308 (наименование счета: REPK1 - некотируемые еврооблигации «Citigroup Funding Inc.» с ISIN - номером XS0273800267).

Базовый портфель облигаций состоял из ипотечных ценных бумаг государственных и негосударственных агентств США, выпущенных в процессе секьюритизации ипотечных кредитов (около 70% базового портфеля составляли ипотечные бумаги, выпущенные американскими государственными u1072 агентствами, имевшие гарантии правительства США). Все активы на момент выпуска имели наивысший международный рейтинг «ААА».

В соответствии с условиями выпуска и обращения облигаций компанией «WESTWAYS FUNDING VIII LTD» в обращение были выпущены долговые обязательства нескольких классов (от более высокого к более низкому). Условиями выпуска и обращения облигаций установлена субординация выпуска: если на дату погашения суммы денежных средств недостаточно для покрытия всех обязательств, определяется последовательность исполнения обязательств (в первую очередь погашаются обязательства по классу А-1 и А-2, во вторую - класс В, в третью - класс С и класс ЛС, в четвертую - класс Д и класс ЛД, в последнюю очередь - класс Е).

Банком приобретены облигации (ноты) класса Income Notes (Class E). Согласно представленным в материалы дела условиями выпуска приобретенных Банком ценных бумаг (класса Е) установлены зависимость исполнения обязательств по ним от исполнения обязательств по ценным бумагам компании-эмитента «WESTWAYS FUNDING VIII LTD» (базовый актив) перед владельцами базового актива (условия выпуска базового актива); запланированное погашение 04.10.2011 или через 2 (два) рабочих дня после запланированной даты погашения базового актива; досрочное погашение - в случае досрочного погашения базового актива по любым основаниям; в случае, если выплат по базовому активу не производится, эмитент ценных бумаг, принадлежащих Банку, не обязан производить какие-либо выплаты.

Банк 09.11.2007 и 13.11.2007 получил сообщение депозитария (компании «CLEARSTREEM BANKING S.A.», Люксембург) об аннулировании принадлежащих ему ценных бумаг в связи с наступлением событий, предусмотренных подпунктами (в) и (г) условий выпуска ценных бумаг, а именно досрочное погашение ценных бумаг класса Е в связи с досрочным погашением базового актива без выплаты номинальной стоимости. В поле «70Е Свифт» сообщения от 13.11.2007 отражено «аннулирование погашенных ценных бумаг ISIN 0000273800267». Банк также получил письмо депозитария от 26.10.2009, в котором депозитарий подтвердил, что погашение ценных бумаг, выпущенных компанией «Citigroup Funding Inc.», произошло по нулевой стоимости. Указанные обстоятельства подтверждены уведомлением о досрочном погашении CDO "WESTWAYS FUNDING VIII LTD" от 28.09.2007, отчетом о платежах. Соответствующее уведомление раскрыто на сайте Ирландской фондовой биржи, поскольку ценные бумаги, являющиеся базовым активом, имели листинг и обращались на Ирландской фондовой бирже.

В отчете о платежах, поступившем от агента по выпуску базового актива отражено, что держатели базового актива не получили денежных средств при погашении принадлежащих им ценных бумаг.

После досрочного погашения базового актива без выплаты номинальной стоимости ценные бумаги класса Е подлежали аннулированию без выплаты номинальной стоимости в соответствии с Условиями выпуска.

Досрочное погашение ценных бумаг класса Е, принадлежащих Банку подтверждено уведомлением о суммах к распределению от 14.10.2007, направленным эмитентом «Citigroup Funding Inc.». Из текста уведомления следует, что если не производились выплаты сумм к распределению по базовому активу, то эмитент ценных бумаг класса Е не обязан производить выплаты сумм к распределению по ценным бумагам, принадлежащим Банку. Уведомление подтверждает факт погашения базового актива по нулевой стоимости, а также погашение ценных бумаг класса Е без выплаты и их аннулирование.

Кроме того, согласно представленному в материалы дела Сертификату о ликвидации эмитент базового актива компании "WESTWAYS FUNDING VIII LTD" был ликвидирован 29.04.2008 и с этого момента исключен из реестра компаний Каймановых Островов.

Таким образом, по состоянию на ноябрь 2007 года ценные бумаги класса Е, принадлежащие Банку, были аннулированы без выплаты номинальной стоимости в связи с досрочным нулевым погашением базового актива. В связи с этим Банк списал расходы, связанные с приобретением нот, отразив в налоговом учете отрицательный финансовый результат по сделкам с этими ценными бумагами.

Налоговый орган посчитал, что при формировании финансового результата по операциям с данным видом ценных бумаг Банком нарушены положения налогового законодательства и необоснованно завышены расходы, что привело к доначислению заявителю налога на прибыль, начислению пеней за его неполную уплату и привлечению налогоплательщика к налоговой ответственности.

При новом рассмотрении дела представители Банка  указали, что доначисление налога по пункту 1.3 решения обусловлено необоснованным отказом инспекции принять для целей исчисления налога на прибыль расходы Банка, связанные с приобретением ценных бумаг Citigroup Funding Inc. Банк полагает, что, несмотря на аннулирование этих ценных бумаг без выплаты номинальной стоимости, расходы, связанные с их приобретением соответствуют понятию расходов, закрепленному в статье 252 Налогового кодекса Российской Федерации (далее – НК РФ),  в связи с чем подлежат учету при формировании налоговых обязательств налогоплательщика.

Оспаривая правомерность действий налогоплательщика при формировании налоговой базы по операциям с нотами Citigroup Funding Inc., налоговый орган ссылается на то, что в данном случае не было ни выбытия, ни погашения ценных бумаг, поскольку фактически ценные бумаги были аннулированы без выплаты их номинальной стоимости. Следовательно, заявитель не вправе учитывать расходы, связанные с приобретением названных ценных бумаг, в порядке, установленном статьей 280 НК РФ.

Суд первой инстанции, на основании представленных в материалы дела доказательств установил, что определение налоговой базы по операциям со спорными ценными бумагами в рамках статьи 280 НК РФ невозможно, поскольку выбытия либо погашения ценных бумаг в смысле, придаваемом этим понятиям российским законодательством, в данном случае не имело места.

Удовлетворяя требования налогоплательщика суд указал, что учитывая заемный характер спорных ценных бумаг (облигации), особенности их погашения (аннулирования), связанные с невозможностью требования какого-либо исполнения по этим ценным бумагам при погашении Базового актива без выплаты денежных средств, расходы, связанные с приобретением этих ценных бумаг подлежат включению в состав внереализационных расходов на основании подпункта 2 пункта 2 статьи 265 НК РФ как суммы безнадежных долгов. Невозможной к взысканию задолженность по спорным ценным бумагам стала непосредственно после получения уведомления о досрочном погашении Базового актива без выплаты денежных средств, то есть в 2007 году. На основании изложенного судом сделан вывод, что расходы по приобретению спорных ценных бумаг подлежали учету при формировании налогооблагаемой базы по налогу на прибыль 2007 года в качестве внереализационных расходов как безнадежные долги.

Апелляционный суд, заслушав пояснения представителей сторон, исследовав  материалы дела, проанализировав доводы  апелляционной жалобы, считает, что решение суда первой инстанции подлежит изменению.

            Материалами дела установлено, что 09.11.2006 Банк приобрел у CITIGROUP GLOBAL MARKETS LIMITED ноты  Citigroup Funding Inc. с ISIN - номером XS0273800267 в количестве 10 000 000 штук по цене 1 доллар США на общую сумму 10 000 000 долларов США. Указанные ноты учтены  на счете бухгалтерского учета 50211840800003008308 (наименование счета: REPK1 – не котируемые еврооблигации Citigroup Funding Inc. с ISIN - номером XS0273800267).

На основании  сообщения  депозитария CLEARSTREFM BANKING S.A. LUXEMBURG от 12.11.2007 об аннулировании нот Банком списаны  в бухгалтерском учете расходы на приобретение ценных бумаг. По факту списания  с учета на счетах  баланса нот в налоговом учете Банком отражен отрицательный финансовый результат.

Пунктом 1 ст. 280 Налогового кодекса Российской Федерации предусмотрено, что порядок отнесения объектов гражданских прав к ценным бумагам устанавливается гражданским законодательством Российской Федерации и применимым законодательством иностранных государств.

В силу положений статьи 142 Гражданского кодекса РФ под ценной бумагой понимается документ, удостоверяющий с соблюдением установленной формы и обязательных реквизитов имущественные права, осуществление или передача которых возможны только при их предъявлении.

В статье 143 Гражданского кодекса РФ установлены виды ценных бумаг, к которым, в частности, относятся государственные облигации, облигации, вексель, чек, депозитный и сберегательный сертификат, банковская сберегательная книжка на предъявителя, коносамент, акция, приватизационные ценные документы и другие документы, которые законами о ценных бумагах или в установленном ими порядке отнесены к числу ценных бумаг.

В Брошюре с предложением  купить  ценные бумаги от 22.09.2006  определены виды ценных бумаг, порядок приобретения, порядок и сроки погашения и другие  обязательные условия Предложения.

Разделом 19  установлено, что  ценные бумаги, соглашение об эмиссии облигаций, соглашение об  ответственном хранении, соглашение об управлении и соглашение об управлении инвестициями применимы в соответствии  с  законодательством  штата Нью-Йорк и должны толковаться в соответствии с ним. К договору об управлении делами Эмитента  применимо право Каймановых островов, и он должен  толковаться соответственно. Эмитент подчинен юрисдикции судов на территории