Постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 25.04.2012 по делу n А56-57760/2011. Отменить решение полностью и принять новый с/а

конкурс от 12.11.2009, запрос котировок от 12.11.2009), что привело к недопущению конкуренции на рынке услуг по профессиональной переподготовке и повышению квалификации государственных гражданских служащих (том дела 1, листы 13-26).

Предписанием от 15.07.2011 (исх. № 03/7608) УФАС обязало таможенное управление с момента получения этого ненормативного акта не допускать при организации, проведения процедур размещения государственного заказа на оказание образовательных услуг согласованных действий, которые могут привести к устранению, ограничению, недопущению конкуренции и нарушению антимонопольного законодательства (том дела 1, листы 27-28).

Не согласившись с законностью решения и предписания антимонопольного органа, СЗТУ и академия государственной службы обратились в арбитражный суд.

Удовлетворяя предъявленные требования, суд первой инстанции исходил из того, что УФАС не представило допустимых и достоверных доказательств согласованности действий заявителей и третьих лиц, а также наличия признаков нарушения ими статьи 16 Закона № 135-ФЗ. Как указал суд, выводы антимонопольного органа, базируются лишь на предположениях, основанных на подозрениях следственных органов, ничем не подтвержденных, и в отсутствие доказательств негативного влияния на конкурентную среду. Суд первой инстанции сослался и на то, что решение УФАС, оспариваемое в настоящем деле, вынесено при наличии уже состоявшегося и не отмененного по спору между теми же сторонами о том же предмете и по тождественным основаниям решения антимонопольного органа по делу № К03-52/11 в части прекращения дела по признакам нарушения приведенной нормы Закона № 135-ФЗ.  Кроме того, суд первой инстанции признал недопустимым с точки зрения правовой позиции Конституционного Суда Российской Федерации, изложенной в определении от 04.02.1999 № 18-О, принятие  в качестве доказательств полученные УФАС из следственного управления документы, положенные в основу выводов о нарушении спорными учреждениями требований антимонопольного законодательства.

Изучив материалы дела, проверив доводы апелляционной жалобы, суд апелляционной инстанции считает решение суда подлежащим отмене в свете следующего.

Целями Закона № 135-ФЗ являются обеспечение единства экономического пространства, свободного перемещения товаров, свободы экономической деятельности в Российской Федерации, защита конкуренции и создание условий для эффективного функционирования товарных рынков (часть 2 статьи 1 Закона № 135-ФЗ).

Одним из обязательных условий отнесения соответствующих правоотношений к подлежащим регулированию Законом № 135-ФЗ является влияние этих отношений на конкуренцию, определение которой дано в пункте 7 статьи 4 Закона № 135-ФЗ: «соперничество хозяйствующих субъектов, при котором самостоятельными действиями каждого из них исключается или ограничивается возможность каждого из них в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товаров на соответствующем товарном рынке».

Согласно статье 16 Закона № 135-ФЗ запрещаются соглашения между федеральными органами исполнительной власти, органами государственной власти субъектов Российской Федерации, органами местного самоуправления, иными осуществляющими функции указанных органов органами или организациями, а также государственными внебюджетными фондами, Центральным банком Российской Федерации или между ними и хозяйствующими субъектами либо осуществление этими органами и организациями согласованных действий, если такие соглашения или такое осуществление согласованных действий приводят или могут привести к недопущению, ограничению, устранению конкуренции.

При этом следует учитывать то, что под недопущением конкуренции следует понимать такую ситуацию, когда в результате принятия соответствующим органом акта и (или) осуществления действия (бездействия) исключается любая возможность конкуренции. Ограничение конкуренции подразумевает то, что в результате принятия компетентным органом акта и (или) осуществления действия (бездействия) существенно снижается возможность конкуренции. Устранение конкуренции свидетельствует о том, что в результате принятия соответствующим органом акта и (или) осуществления действия (бездействия) постепенно устраняется (минимизируется) возможность конкуренции.

Так, удовлетворяя требования заявителей, суд первой инстанции сослался на то, что УФАС не представило допустимых и достоверных доказательств согласованности действий заявителей и третьих лиц, наличия признаков нарушения ими статьи 16 Закона № 135-ФЗ.  Как указал суд, выводы антимонопольного органа, базируются лишь на предположениях, основанных на подозрениях следственных органов, ничем не подтвержденных,  и в отсутствие доказательства  влияния на конкурентную среду.

Однако такая позиция суда первой инстанции сделана в отрыве от следующего.

В соответствии с частью 1 статьи 64 АПК РФ доказательствами по делу являются полученные в предусмотренном названным Кодексом и другими федеральными законами порядке сведения о фактах, на основании которых арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела.

Обстоятельства дела, которые согласно закону должны быть подтверждены определенными доказательствами, не могут подтверждаться в арбитражном суде иными доказательствами (статья 68 АПК РФ).

В Федеральном законе от 12.08.1995 № 144-ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности» закреплено, что проведение оперативно-розыскных мероприятий, которые ограничивают конституционное право граждан на тайну переписки, телефонных переговоров, почтовых, телеграфных и иных сообщений, передаваемых по сетям электрической и почтовой связи, в том числе и прослушивание телефонных переговоров (пункт 10 часть 1 статьи 6), допускается на основании судебного решения (часть 2 статьи 8), принимаемого в порядке статьи 9 данного Федерального закона, по основаниям, закрепленным в статье 7 Закона, и при наличии информации о лицах, подготавливающих, совершающих или совершивших противоправное деяние, по которому производство предварительного следствия обязательно (пункт 2 части 2 статьи 8).

В данном случае материалами дела  подтверждается, что оперативно-розыскные мероприятия по прослушиванию телефонных переговоров мобильного телефона должностного лица СЗТУ, инициировавшего совещание от 09.07.2009 и последующую координацию противоправных деяний заявителей и третьих лиц, проведены на основании постановлений судьи Санкт-Петербургского городского суда от 17.04.2009 и от 09.10.2009.  Данное обстоятельство подтверждается следователем по особо важным делам отдела по расследованию особо важных дел Северо-Западного следственного управления на транспорте СК РФ, старшим лейтенантом юстиции Клюкиной К.В. в письме от 19.04.2011 №21862/01 ОВД -10-1 (том дела 3, листы 224-230). У суда апелляционной инстанции нет оснований подвергать сомнению  достоверность указанной информации.

Протокольным определением суда апелляционной инстанции от 10.04.2012 откладывалось рассмотрение апелляционной жалобы с целью предоставления антимонопольным органом копий постановлений судьи Санкт-Петербургского городского суда от 17.04.2009 и от 09.10.2009.

В судебном заседании 24.04.2012 представитель антимонопольного органа пояснил, что в отношении отдельных доказательств по уголовному делу №21862       установлен и не снят по настоящее время гриф секретности, в том числе и в отношении указанных постановлений.

В тоже время УФАС представлены копии постановления о возбуждении ходатайства на проведение оперативно-розыскных мероприятий – прослушивание телефонных переговоров, снятие информации с технических каналов связи от 09.10.2009 года и справки старшего оперуполномоченного по ОВД оперативного отдела №1 ССБ СЗТУ Кретова Ю.В.  Данные документы приобщены к материалам дела в качестве доказательств по делу в соответствии с пунктом 26 постановления Пленума ВАС РФ от 28.05.2009 № 36, как обладающие всеми признаками доказательств применительно к положениям процессуального законодательства, при исследовании вопроса о наличии либо отсутствии в рассмотренных действиях организаций вмененного им нарушения Закона № 135-ФЗ.

С учетом приведенного у апелляционной инстанции нет оснований не принять в качестве доказательств положенные в основу решения УФАС расшифровки телефонных разговоров между СЗТУ, СЗАГС, таможенной академией и университетом, полученные из следственного управления, напрямую доказывающие согласованность действий этих учреждений при проведении спорных процедур размещения государственного заказа применительно к статье 16 Закона № 135-ФЗ для достижения своих антиконкурентных целей.

Суд апелляционной инстанции принимает во внимание и то, что все должностные лица названных организаций при допросе подтвердили свое участие в совместном совещании от 09.07.2009, на котором фактически определили судьбу планируемых СЗТУ процедур размещения государственного заказа (том дела 3, листы 182-197).

Более того, в материалах дела имеется заключение эксперта от 14.04.2011 № ДВ-118/10 по уголовному делу № 21862, в котором отражен детальный анализ указанного совещания и состоявшихся в последующем между его участниками телефонных разговоров (том дела 3, листы 255-321). Этим документом подтверждается существование между заявителями и третьими лицами совместной деятельности, направленной на реализацию проекта по получению и исполнению государственного заказа на предоставление платных образовательных услуг по обучению должностных лиц СЗТУ, связанного, в том числе, с созданием схем по распределению денежных средств между организациями. Одновременно экспертом на основании оценки разговоров должностных лиц сделан однозначный вывод о фактической реализации организациями согласованности их действий по результатам состоявшихся процедур размещения заказа.

Заявители и третьи лица в условиях состязательного судебного разбирательства (статья 9 АПК РФ) ничем не опровергли содержащуюся в полученных антимонопольных органом документах информацию, равно как и не доказали  осуществления иной, отличной от установленной ответчиком, модели поведения в рамках спорных торгов.

Суд апелляционной инстанции  отклоняет довод таможенного управления о том, что поскольку оно узнало о наличии такого совещания после возбуждения УФАС дела о нарушении антимонопольного законодательства, то не может быть ответственным за действия должностного лица, превысившего свои полномочия.

Как следует из материалов дела, СЗТУ не отрицает, что соответствующее лицо, осуществившее противоправные деяния от имени заявителя, являлось руководящим сотрудником таможенного управления, на которого  были возложены функции по подготовке кадров кадровой службы.  Именно в этих целях данное должностное лицо занималось организацией и проведением открытых конкурсов по оказанию образовательных услуг СЗТУ.

            Недостаточный и ненадлежащий контроль со стороны руководства таможенного управления за деятельностью этого должностного лица не исключает применение мер публично-правового реагирования непосредственно к самой организации за незаконное поведение ее сотрудника.

Апелляционная инстанция выражает несогласие и с позицией первой инстанции о том, что решение УФАС, оспариваемое по настоящему спору, вынесено при наличии уже состоявшегося и не отмененного по спору между теми же сторонами о том же предмете и по тождественным основаниям решения антимонопольного органа по делу № К03-52/11 в части прекращения дела по признакам нарушения ст.16  Закона № 135-ФЗ.

В соответствии с пунктом 1 части второй статьи 39 Закона № 135-ФЗ основанием для возбуждения дела о нарушении антимонопольного законодательства является поступление из государственных органов, органов местного самоуправления материалов, указывающих на наличие признаков нарушения антимонопольного законодательства.

Следовательно, в силу прямого указания Закона антимонопольный орган в пределах предоставленных ему полномочий обязан проверить поступившие к нему из компетентных органов материалы, соответствующие профилю возложенных на него задач, на предмет наличия либо отсутствия нарушения Закона № 135-ФЗ, независимо от ранее принятого им решения. Именно поэтому законодатель исключил право антимонопольного органа в такой ситуации отказаться от реализации этой публично-правовой функции, в том числе и при наличии решения о прекращении ранее возбужденного в отношении конкретного субъекта дела о нарушении антимонопольного законодательства по мотиву недостаточности доказательственной базы или ее дефектности.

Несостоятельным является и вывод суда об уже имеющейся судебной оценке в рамках арбитражного спора (дело № А56-38092/2011) решения УФАС по делу № К03-52/11 в части его прекращения по признакам нарушения заявителями и третьими лицами статьи 16 Закона № 135-ФЗ.

В первую очередь, по делу № А56-38092/2011 арбитражный суд оценил правомерность вышеуказанного ненормативного акта антимонопольного органа в отношении вмененных в вину СЗТУ, СЗАГС, таможенной академии и университета противоправных действий, ответственность за совершение которых предусмотрена пунктами 1, 2 и 3 части первой статьи 17 Закона № 135-ФЗ. При этом основанием для вынесения решения УФАС послужили иные доказательства, отличные от использованных при принятии ненормативного акта, оспоренного в рамках настоящего спора.

Более того, в арбитражном деле № А56-38092/2011 суд констатировал, что согласно содержанию программ по каждому из закупаемых курсов (приложения к проектам государственных контрактов) по лотам конкурса № 1 и конкурса № 2 фактически для оказания услуг по 8 из 23 закупаемых курсов конкурса № 1 наличие лицензии и государственной аккредитации по специальности «Таможенное дело» не требуется. Для оказания услуг по обоим закупаемым курсам по лотам №№ 1,2 конкурса № 2 наличие лицензии и государственной аккредитации по специальности «Таможенное дело», а по лоту № 2 – «Государственное и муниципальное управление» также не является обязательным. В связи с этим, как указал суд, установление государственным заказчиком в конкурсной документации требований, приведенных в подпункте 2 пункта 2.2 раздела второго тома 2 документаций по конкурсам №№ 1,2 повлекло ограничение конкуренции на рынке услуг по профессиональной переподготовке и повышению квалификации государственных служащих, что является нарушением пунктов 2 и 3 части первой статьи 17 Закона № 135-ФЗ.

Следовательно, сделанные по вышеназванному арбитражному делу выводы в совокупности с обстоятельствами, установленными и подтвержденными УФАС по делу № К03-117/11, еще раз свидетельствуют о правильной квалификации деяний заявителей и третьих лиц по статье 16 Закона № 135-ФЗ.

Следует признать недостаточно обоснованной и позицию суда первой инстанции о недоказанности УФАС негативного влияния на состояние конкурентной среды на соответствующем