Постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 09.11.2009 по делу n А56-18352/2009. Отменить решение, Принять отказ от иска, Прекратить производство по делу (ст. 49, 150, 151, 269 АПК),Отменить решение полностью и принять новый с/а

ТРИНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

191015, Санкт-Петербург, Суворовский пр., 50-52

http://13aas.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

г. Санкт-Петербург

10 ноября 2009 года

Дело №А56-18352/2009

Резолютивная часть постановления объявлена 03 ноября 2009 года

Постановление изготовлено в полном объеме 10 ноября 2009 года

Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

в составе:

председательствующего Будылевой М.В.

судей Загараевой Л.П., Сериковой И.А.

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Литвинасом А.А.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 13АП-11649/2009) ООО "НРК"

на решение Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 16.07.2009 по делу №А56-18352/2009 (судья Мирошниченко В.В.), принятое

по иску (заявлению) ООО "НРК"

к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы №11 по Санкт-Петербургу

3-е лицо: Управление Федеральной налоговой службы по Санкт-Петербургу

о признании недействительным решения

при участии:

от заявителя: Варкентин Д.Ю. по доверенности от 08.07.2009 №23;

от ответчика: Деева О.В. по доверенности от 04.03.2009 №05-06/05412;

                          Кадукова О.Н. по доверенности от 14.07.2009 №05-06/19249;

установил:

Общество с ограниченной ответственностью «НРК» (далее – Общество, заявитель) обратилось с заявлением в Арбитражный суд города Санкт-Петербурга и Ленинградской области с заявлением, уточненным в порядке, предусмотренном ст. 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) к Межрайонной ИФНС России №11 по Санкт-Петербургу (далее – Инспекция, налоговый орган) о признании недействительными: Решения от 08.10.2008 №19-04/24394 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения в части выводов Инспекции о занижении налога с доходов, полученных иностранной организацией от источников в Российской Федерации, удерживаемого налоговым агентом; Требования об уплате налога, пеней, штрафа от 17.12.2008 №706; Решения от 27.02.2009 №911 о взыскании налогов, сборов, пеней, штрафов за счет денежных средств на счетах налогоплательщика (плательщика сборов) - организации, индивидуального предпринимателя или налогового агента - организации, индивидуального предпринимателя в банках; Решения от 27.02.2009 №2053, №2054 о приостановлении операций по счетам налогоплательщика (плательщика сборов) или налогового агента в банке и обязании налоговую инспекцию вернуть из бюджета 561 684,49 руб.

Решением от 16.07.2009 в удовлетворении требований отказано.

Общество, не согласившись с решением суда первой инстанции, направило апелляционную жалобу, в которой просило судебный акт отменить, требования удовлетворить в полном объеме.

По мнению подателя жалобы, судом не учтено, что Обществом были представлены для проверки в налоговый орган все необходимые документы, подтверждающие как правомерность применения пониженной ставки налога, так и правомерность не удержания налога.

В судебном заседании представитель Общества заявил отказ от ранее заявленных требований в части признания недействительными: решений от 27.02.2009 за №2053 и 2054 о приостановлении операций по счетам налогоплательщика.

Апелляционным судом данный отказ принят, производство по делу в указанной части прекращено.

В остальной части представитель Общества поддержал доводы, изложенные в апелляционной жалобе, и настаивал на ее удовлетворении в полном объеме.

Представитель Инспекции в удовлетворении апелляционной жалобы просил отказать по мотивам, изложенным в отзыве, ссылаясь на законность и обоснованность решения суда первой инстанции.

Законность обжалуемого судебного акта проверена в апелляционном порядке.

Как следует из материалов дела, инспекцией проведена выездная налоговая проверка Общества по правильности исчисления и своевременности уплаты, в том числе налога с доходов, полученных иностранной организацией от источников в Российской Федерации, удерживаемого налоговым агентом за период с 01.01.2005 по 31.12.2007, о чем составлен Акт от 27.08.2008 №58/19.

По результатам рассмотрения материалов проверки, возражений налогоплательщика на Акт Инспекция вынесла Решение от 08.10.2008 №19-04/24394 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения, согласно которому, Обществу предложено уплатить недоимку по налогу с доходов, полученных иностранной организацией от источников в Российской Федерации, удерживаемого налоговым агентом в сумме 1 153 603 руб., начислены пени в сумме 330 963,49 руб. и штрафные санкции, предусмотренные п.1 ст.123 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - НК РФ) в сумме 230 721 руб.

На основании принятого Решения Инспекцией налогоплательщику выставлено Требование об уплате налога, пеней, штрафа от 17.12.2008 №706.

Поскольку, Общество добровольно Требование не исполнило, налоговая инспекция приняла Решение от 27.02.2009 №911 о взыскании налогов, сборов, пеней, штрафов за счет денежных средств на счетах налогоплательщика (плательщика сборов) - организации, индивидуального предпринимателя или налогового агента - организации, индивидуального предпринимателя в банках, а также Решения от 27.02.2009 №2053, №2054 о приостановлении операций по счетам налогоплательщика (плательщика сборов) или налогового агента в банке.

Решением Управления ФНС России по Санкт-Петербургу от 09.12.2008 №16-13/32777, принятым по результатам рассмотрения апелляционной жалобы Общества, Решение налоговой Инспекции от 08.10.2008 №19-04/24394 изменено путем отмены в части предложения уплатить недоимку налога с доходов, полученных иностранной организацией от источников в Российской Федерации, удерживаемого налоговым агентом.

Основанием для принятия Решения от 08.10.2008 №19-04/24394 послужили выводы налоговой инспекции о том, что Общество не выполнило обязанности налогового агента в отношении выплаченных иностранным партнерам сумм доходов, поскольку не доказало, что компания «Баронесса Трейдинг Лимитед» является резидентом Республики Кипр, а компания «Kolme-Tack Holding AG» - резидентом Швейцарии. Кроме того, Обществом не исчислен налог с доходов, полученных компанией «Kolme-Tack Holding AG» от источников в Российской Федерации, удерживаемый налоговым агентом и не представлен в налоговый орган налоговый расчет (информация) о суммах выплаченных указанной компании доходов и удержанных налогов.

Налогоплательщик, не согласившись с выводами налогового органа, обратился с заявлением в Арбитражный суд.

Суд первой инстанции, отказывая в удовлетворении заявленных требований, исходил из следующего.

В соответствии с пунктом 1 статьи 310 НК РФ налог с доходов, полученных иностранной организацией от источников в Российской Федерации, исчисляется и удерживается российской организацией или иностранной организацией, осуществляющей деятельность в Российской Федерации через постоянное представительство, выплачивающими доход иностранной организации при каждой выплате доходов, указанных в пункте 1 статьи 309 НК РФ, за исключением случаев, предусмотренных пунктом 2 статьи 310 НК РФ, в валюте выплаты дохода.

В подпункте 4 пункта 2 статьи 310 НК РФ исключение сделано в отношении выплаты доходов, которые в соответствии с международными договорами (соглашениями) не облагаются налогом в Российской Федерации, при условии предъявления иностранной организацией налоговому агенту подтверждения, предусмотренного пунктом 1 статьи 312 НК РФ.

Исходя из названной нормы, при применении положений международных договоров Российской Федерации иностранная организация должна представить налоговому агенту, выплачивающему доход, подтверждение того, что эта иностранная организация имеет постоянное местонахождение в том государстве, с которым Российская Федерация имеет международный договор (соглашение), регулирующий вопросы налогообложения, заверенное компетентным органом соответствующего иностранного государства.

При представлении иностранной организацией, имеющей право на получение дохода, указанного подтверждения налоговому агенту, выплачивающему доход, до даты выплаты дохода, в отношении которого международным договором Российской Федерации предусмотрен льготный режим налогообложения в Российской Федерации, этот доход освобождается от удержания налога у источника выплаты.

Следовательно, несоблюдение условий, предусмотренных пунктом 1 статьи 312 НК РФ, обязывает налогового агента произвести удержание из дохода, выплачиваемого иностранному юридическому лицу, налога и его перечисление в бюджет.

В этом случае согласно пункту 2 статьи 312 НК РФ при последующем подтверждении местонахождения иностранного юридического лица производится возврат ранее удержанного налога.

Таким образом, суд первой инстанции пришел к выводу, что Обществом не соблюдены требования ст.310 НК РФ, в связи, с чем доначисление пени и штрафных санкций по ст.123 НК РФ в отношении Общества правомерно.

Апелляционный суд считает данный вывод ошибочным по следующим основаниям.

Согласно ст. 24 НК РФ налоговыми агентами признаются лица, на которых возложены обязанности по исчислению, удержанию у налогоплательщика и перечислению в соответствующий бюджет (внебюджетный фонд) налога. Налоговые агенты имеют те же права, что и налогоплательщики. Налоговые агенты обязаны правильно и своевременно исчислять, удерживать из средств, выплачиваемых налогоплательщикам, и перечислять в бюджет соответствующие налоги.

Налоговые агенты перечисляют удержанные налоги в порядке, предусмотренном НК РФ для уплаты налога налогоплательщиком. За неисполнение или ненадлежащее исполнение возложенных на него обязанностей налоговый агент несет ответственность в соответствии с законодательством Российской Федерации.

Порядок исчисления, удержания и перечисления налоговым агентом налога с доходов, выплачиваемых иностранной организации, урегулирован гл.25 НК РФ.

При этом объектом налогообложения по налогу на прибыль для иностранных организаций, не осуществляющих деятельность в Российской Федерации через постоянные представительства, признаются доходы, полученные от источников в Российской Федерации, которые определяются в соответствии со ст.309 НК РФ. Согласно пп.1, 3 п.1 ст.309 Кодекса к таким доходам относятся дивиденды, выплачиваемые иностранной организации - акционеру (участнику) российских организаций и процентный доход от долговых обязательств российских организаций.

В ст. 310 НК РФ установлены особенности исчисления и уплаты налога с доходов, полученных иностранной организацией от источников в Российской Федерации, и удерживаемого налоговым агентом.

В соответствии с п.2 ст.310 НК РФ исчисление и удержание суммы налога с доходов, выплачиваемых иностранным организациям, производится по всем видам доходов, указанных в п.1 ст.309 названного Кодекса, во всех случаях выплаты таких доходов, за исключением случаев выплаты доходов, которые в соответствии с международными договорами (соглашениями) не облагаются налогом в Российской Федерации, при условии предъявления иностранной организацией налоговому агенту подтверждения, предусмотренного п.1 ст.312 названного Кодекса (пп.4 п.2 ст.310 НК РФ).

В силу п.3 ст.310 НК РФ в случае выплаты налоговым агентом иностранной организации доходов, которые в соответствии с международными договорами (соглашениями) облагаются налогом в Российской Федерации по пониженным ставкам, исчисление и удержание суммы налога с доходов производятся налоговым агентом по соответствующим пониженным ставкам при условии предъявления иностранной организацией налоговому агенту подтверждения, предусмотренного п.1 ст.312 НК РФ.

Согласно подпункту 4 пункта 2 статьи 310 НК РФ исключение составляют выплаты доходов, которые в соответствии с международными договорами (соглашениями) не облагаются налогом в Российской Федерации, при условии предъявления иностранной организацией налоговому агенту подтверждения, установленного пунктом 1 статьи 312 НК РФ.

Пунктом 1 той же статьи предусмотрено, что при применении положений международных договоров Российской Федерации иностранная организация должна представить налоговому агенту, выплачивающему доход, подтверждение того, что эта иностранная организация имеет постоянное местонахождение в том государстве, с которым Российская Федерация имеет международный договор (соглашение), регулирующий вопросы налогообложения, которое должно быть заверено компетентным органом соответствующего иностранного государства. В случае, если данное подтверждение составлено на иностранном языке, налоговому агенту предоставляется также перевод на русском языке.

При представлении иностранной организацией, имеющей право на получение дохода, подтверждения, указанного в пункте 1 настоящей статьи, налоговому агенту, выплачивающему доход, до даты выплаты дохода, в отношении которого международным договором Российской Федерации предусмотрен льготный режим налогообложения в Российской Федерации, в отношении такого дохода производится освобождение от удержания налога у источника выплаты или удержание налога у источника выплаты по пониженным ставкам.

Как следует из материалов дела, Общество с дохода (дивидендов), выплаченного компании «Баронесса Трейдинг Лимитед» (Кипр) во втором, третьем квартале 2006 года удержало налог по пониженным ставкам (5%).

В подтверждение постоянного местопребывания указанного иностранного предприятия по Кипру, Обществом в налоговый орган предствлены следующие документы: Свидетельство о регистрации, из которого следует, что Компания с ограниченной ответственностью «Баронесса Трейдинг Лимитед» 26.10.2000 зарегистрирована в соответствии с главой 113 Закона о Компаниях, и имеет регистрационный номер 115597 (т.1 л.д.110-114); Сертификат Министерства торговли, промышленности и туризма Отдела Регистратора Компаний и Официального Сборщика Налогов Никосия от 23.09.2007, который удостоверяет, что в соответствии с записями, хранящимися в архиве данного отдела, Компания «Баронесса Трейдинг Лимитед» зарегистрирована 26.10.2000, и все еще состоит на регистрационном учете (т.1 л.д.106-109). Указанные документы имеют отметку апостиля.

Между Правительством Российской Федерации и Правительством Республики Кипр заключено Соглашение от 05.12.98 "Об избежании двойного налогообложения в отношении налогов на доходы и капитал", согласно пп."а" п.2 ст.10 которого с сумм выплаченных дивидендов взимаемый налог не должен превышать 5 процентов от общей суммы дивидендов, если лицо, имеющее фактическое право на дивиденды, прямо вложило в капитал компании сумму, эквивалентную не менее 100000 долларов США, в то время как в соответствии с пп.2 п.3 ст.284 НК РФ по доходам, полученным в виде дивидендов от российских организаций иностранными