Постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 08.06.2009 по делу n А26-2073/2008. Изменить решение

ТРИНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

191015, Санкт-Петербург, Суворовский пр., 50-52

http://13aas.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

г. Санкт-Петербург

09 июня 2009 года

Дело №А26-2073/2008

Резолютивная часть постановления объявлена     04 июня 2009 года

Постановление изготовлено в полном объеме  09 июня 2009 года

Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

в составе:

председательствующего  Третьяковой Н.О.

судей  Згурской М.Л., Протас Н.И.

при ведении протокола судебного заседания:  Ким Е.В.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы (регистрационный номер  13АП-1233/2009, 13АП-3604/2009) ИП   Балтрукова Рината Георгиевича, Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы №1 по Республике Карелия на решение  Арбитражного суда  Республики Карелия от 09.12.2008 по делу № А26-2073/2008 (судья Курчакова В.М.), принятое

по заявлению ИП   Балтрукова Рината Георгиевича

к  Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы №1 по Республике Карелия

о признании недействительными решений и решений о приостановлении операций по счетам

при участии: 

от заявителя: Гнездилов А.В. – доверенность от 15.04.2008;

от ответчика: Ростов А.В. – доверенность № 1 от 14.04.2009;

                          Кучко Т.В. – доверенность № 1 от 14.04.2009;

установил:

        Индивидуальный предприниматель Балтруков Ринат Георгиевич (далее -  предприниматель Балтруков Р.Г., заявитель) обратился в Арбитражный суд Республики Карелия с заявлением о признании недействительными решений Межрайонной ИФНС России № 1 по Республике Карелия (далее – налоговый орган, инспекция) № 13-04/2 от 10.01.2008 о привлечении к налоговой ответственности;  №№ 321, 322 от 26.03.2008; № 585 от 17.03.2008, № 658 от 18.03.2008 о взыскании налога за счет денежных средств и имущества налогоплательщика; №№ 195, 196, 197 от 17.03.2008,  №№ 230, 231 от 18.03.2008 о приостановлении операций по счетам. 

        Решением суда от 09.12.2008 заявление предпринимателя Балтрукова Р.Г. удовлетворено частично. Решение № 13-04/2 от 10.01.2008 признано недействительным в части:  доначисления налога на добавленную стоимость за 2004 год и пеней; доначисления налога на доходы физических лиц  и единого социального налога за 2004 год в размере, исчисленном исходя из налогооблагаемой базы, в которую не включены расходы в размере 375 417,63 руб., а также соответствующих пеней и штрафов; взыскания штрафов на основании пункта 1 статьи 122, пункта 2 статьи 119, пункта 1 статьи 126 НК РФ за 2004-2006 годы в размере, превышающем 10 000руб. Решения налогового органа №№ 321, 322 от 26.03.2008; № 585 от 17.03.2008, № 658 от 18.03.2008, №№ 195, 196, 197 от 17.03.2008, №№ 230, 231 от 18.03.2008 признаны недействительными. В остальной части заявление предпринимателя оставлено без удовлетворения.

        В апелляционной жалобе инспекция, ссылаясь на неправильное применение судом норм материального права, просит решение суда отменить в удовлетворенной части и принять по делу новый судебный акт – об отказе в удовлетворении заявленных требований. По мнению подателя жалобы,  является неправильным вывод суда о том, что налоговым органом в ходе проверки не был исследован вопрос, имеет ли предприниматель Балтруков Р.Г. право на освобождение от исполнения обязанности по уплате НДС в порядке, предусмотренном ст. 145 НК РФ. В ходе проверки установлено и не оспаривается самим заявителем тот факт, что уведомление и документы, подтверждающие право на освобождение от исполнения обязанности по уплате НДС, предусмотренные статьей 145 НК РФ, предпринимателем Балтруковым Р.Г. за 2004 год в налоговый орган не представлялись.  Также налоговый орган считает, что, поскольку предпринимателем не были представлены документы – счета –фактуры, платежные поручения,  книги покупок, книги продаж, книга учета доходов, расходов и хозяйственных операций индивидуального предпринимателя за 2004 год, то предприниматель документально не  подтвердил право на применение налоговых вычетов по НДС. Кроме того, предпринимателем не представлены доказательства того, что указанные документы за 2004 год были похищены. Также инспекция считает неправильным вывод суда  о принятии расходов в полном размере в сумме 375 417,63 руб. Учитывая, что расходы,  уменьшающие налогооблагаемую базу по НДФЛ за 2004 год, связаны с двумя видами деятельности, и при этом предпринимателем не велся раздельный учет, то налоговый орган правомерно  принял расходы, заявленные предпринимателем в  размере 50 % от общей суммы затрат.

        В апелляционной жалобе предприниматель Балтруков Р.Г. просит решение суда изменить и принять по делу новый судебный акт – об удовлетворении требований в полном объеме. Предприниматель считает неправильным вывод суда первой инстанции об отсутствии у предпринимателя Балтрукова Р.Г. оснований для применения системы налогообложения в виде ЕНВД при приеме платежей, поскольку с 2004 года торговля товарами и прием платежей от населения в оплату услуг связи относится к одному и тому же виду деятельности, облагаемой ЕНВД – розничная торговля. По мнению заявителя, в качестве налогооблагаемой базы в 2004-2006 годах следовало принимать разницу  между поступившими на расчетный счет предпринимателя  суммами и содержащимися в            этих выплатах сумм  компенсации затрат комиссионера  на исполнение поручений операторов связи, которые не входят в налогооблагаемую базу. Суд же неправомерно в качестве налогооблагаемой базы признал  суммы, которые  были перечислены операторами связи на расчетный счет предпринимателя – вознаграждение по договорам комиссии.  Также  предприниматель считает, что суд  необоснованно посчитал затраты предпринимателя Балтрукова Р.Г. на приобретение рекламной и иной продукции в сумме 3 593 085 руб.  экономически неоправданными. Все документы по хозяйственным взаимоотношениям с предпринимателем Зуевой Н.В. были представлены как в суд, так и в налоговый орган, который имел возможность проверить данные документы. По мнению заявителя, налоговым органом не представлены доказательства, подтверждающие  осуществление предпринимателем Балтруковым Р.Г. такого вида деятельности, как розничная торговля сотовыми телефонами и аксессуарами.  Также, по мнению предпринимателя, инспекция, произведя переквалификацию характера деятельности и сделок предпринимателя, в соответствии с пп. 3 п. 2 статьи 45 НК РФ не имела права производить взыскание доначисленных сумм налогов, пени и штрафов во внесудебном порядке.

        В связи с заменой состава суда в соответствии со статьей 18 АПК РФ, рассмотрение жалобы 28.05.2009 начато сначала.

       Представители налогового органа поддержали доводы, изложенные в апелляционной жалобе.

        В суде апелляционной инстанции представителем предпринимателя Балтрукова Р.Г. заявлен отказ от требования в части признания недействительным решения налогового органа № 13-04/2 от 10.01.2008 по эпизоду, касающемуся доначисления НДФЛ, не удержанного и не перечисленного в бюджет предпринимателем как налоговым агентом НДФЛ за 2004,2005 в сумме 8 476 руб., начисления соответствующих сумм пени и налоговых санкций.

В соответствии с пунктом 2 статьи 49 АПК РФ истец вправе при рассмотрении дела в арбитражном суде любой инстанции до принятия судебного акта, которым заканчивается рассмотрение дела в суде соответствующей инстанции, отказаться от иска полностью или частично. Согласно пункту 5 названной статьи арбитражный суд не принимает отказ истца от иска, если это противоречит закону или нарушает права других лиц.

Апелляционный суд, проверив наличие условий, предусмотренных пунктом 5 статьи 49 АПК РФ, не усматривает препятствий для принятия заявленного частичного отказа от иска.

        В судебном заседании был объявлен перерыв с 28.05.2009 по 04.06.2009.

        Законность и обоснованность принятого по делу судебного акта проверена в апелляционном порядке.

        Как следует из материалов дела, инспекцией проведена выездная налоговая проверка предпринимателя Балтрукова Р.Г. по вопросам соблюдения законодательства о налогах и сборах, правильности исчисления, удержания, уплаты и перечисления НДФЛ (за период с 01.01.2004 по 31.12.2006), НДС (за период с 01.01.2004 по 20.07.2007), ЕСН (за период с 01.01.2004по 31.12.2006), ЕНВД (за период с 01.01.2004 по 31.12.2006), налога на имущество, транспортного налога, земельного налога, единого налога, уплачиваемого в связи с применением упрощенной системы налогообложения (за период с 01.01.2004 по 31.12.2006).                                         

        В ходе проверки налоговым органом установлено, что в проверяемый период предпринимателем  фактически осуществлялись следующие виды деятельности:

- розничная торговля;

- дилерская деятельность по приему платежей в оплату услуг радиотелефонной связи.

        Проверкой установлено, что:

         Сумма полученного дилерского, комиссионного вознаграждения, полученного от предпринимательской деятельности, связанной с оказанием возмездных услуг сотовой связи от операторов сотовой связи ОАО «Мегафон», ОАО «МТС» в 2004 году, составила 3 900 269,11 руб.

        В нарушение пункта 1 статьи 154 НК РФ предприниматель не включил в налоговую базу для исчисления НДС сумму дохода в размере 3 900 269,11руб., полученного от операторов сотовой связи в виде дилерского, комиссионного вознаграждения, за оказанные услуги по приему платежей в соответствии с заключенными договорами.

        Доходы, полученные предпринимателем Балтруковым Р.Г. в проверяемом периоде, от осуществления деятельности, связанной с оказанием потребителям от лица оператора  возмездных услуг связи подлежат налогообложению налогом на доходы физических лиц и единым социальным налогом.

       В нарушение статьи 210, статьи 236 НК РФ и установленного порядка учета доходов предпринимателем Балтруковым Р.Г.  не заявлен в декларации и не учтен при исчислении налогооблагаемой базы по НДФЛ и ЕСН, доход в сумме 3 900 269,11 руб., полученный предпринимателем в виде дилерского, комиссионного вознаграждения от деятельности, связанной с оказанием потребителям от лица оператора возмездных услуг связи.

        В нарушение порядка определения дохода, установленного статьей 346.16 НК РФ, предпринимателем не учтены доходы, полученные в 2005 году в сумме 4 063 725,67руб., в 2006 году в сумме 3 233 329,75 руб., от осуществления деятельности по приему платежей на основании договоров, заключенных с ОАО «Мегафон»,  ОАО «Телеком ХХI» (филиал в г. Петрозаводске), ОАО «Вымпелком-Регион», ООО «Инфар»,  ООО «Ривер». В результате допущенных нарушений сумма единого налога, уплачиваемого при применении упрощенной системы налогообложения за 2005 год занижена на 243 824 руб., за 2006 год на 194 004 руб.

       По результатам проверки составлен акт  № 13/04-47 от 10.12.2007 года.

       Рассмотрев акт проверки и представленные предпринимателем            Балтруковым Р.Г. возражения, Инспекцией 10.01.2008 принято решение № 13-04/2 о привлечении предпринимателя к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения. Указанным решением предприниматель              Балтруков Р.Г. привлечен к налоговой ответственности по пункту 1 статьи 122 НК РФ в виде штрафа в размере 96 526,57 руб. за неуплату НДФЛ, в виде штрафа в размере  20 240,2 руб. за неуплату ЕСН,  в виде штрафа в размере 1 494,2 руб. за неуплату ЕНВД, в виде штрафа в размере 87 565,6 руб. за неуплату  единого налога, уплачиваемого при применении упрощенной системы налогообложения;  по статье 123 НК РФ в виде штрафа в размере 1 695,2 руб.; по  пункту 2 статьи 119 НК РФ в виде штрафа в размере 192 282 руб. за непредставление  налоговых деклараций  по ЕСН; по пункту 1 статьи 126 НК РФ в виде штрафа в размере 5 100руб. Предпринимателю Балтрукову Р.Г. также предложено уплатить  начисленные пени  в общей сумме 628 100руб. и доначисленные суммы налогов, в том числе:  НДФЛ в размере 482 633руб.,  НДС в размере 700 817 руб.,  ЕСН в размере 101 201руб., НДФЛ (в качестве налогового агента) в размере 8 476руб.,  ЕНВД в размере 7 923руб., Единый налог, уплачиваемый при применении упрощенной системы налогообложения в размере 437 828руб.

       На основании вынесенного решения инспекцией приняты решения №№ 321, 322 от 26.03.2008; № 585 от 17.03.2008, № 658 от 18.03.2008 о взыскании налога за счет денежных средств и имущества налогоплательщика; №№ 195, 196, 197 от 17.03.2008,  №№ 230, 231 от 18.03.2008 о приостановлении операций по счетам. 

        Считая вынесенные налоговым органом решения недействительными, предприниматель Балтруков Р.Г. обжаловал их в судебном порядке.

        Судом на основании материалов дела установлено, что  предпринимателем Балтруковым Р.Г. в 2004 году осуществлялась как деятельность, облагаемая единым налогом на вмененный доход (розничная торговля), так и деятельность, подлежащая налогообложению по общей системе -   прием платежей в оплату услуг радиотелефонной связи на основании договоров заключенных с операторами сотовой связи (агентские, дилерские договоры и договоры комиссии).

        В соответствии  с договором № РТR-D-17 от 01.08.2003, заключенным между предпринимателем Балтруковым Р.Г. (коммерческий представитель) и ОАО «Телеком ХХI» (МТС) последнее представляет коммерческому представителю  право на поиск абонентов и заключение от имени МТС договоров на предоставление услуг сотовой связи, принятие авансовых платежей и иных платежей, взимаемых при заключении договора с абонентом. Все полученные от абонентов платежи по заключенным абонентским договорам коммерческий представитель обязан перечислить на расчетный счет МТС.

        В соответствии с агентским договором № КЭО-12 от 01.08.2003, заключенным между предпринимателем (агент) и  ОАО «Телеком ХХI» (МТС), агент обязуется за предусмотренное настоящим договором вознаграждение совершать от имени МТС действия по приему  Экспресс платежей, которые обязан передать МТС. При перечислении Экспресс платежей, агент вправе удержать из нее часть, равную 1,5 % перечисляемых денежных средств. Удержанная сумма зачитывается в счет предстоящей выплаты вознаграждения.

        На основании договора № КП-07 от 01.08.2003 предприниматель Балтруков Р.Г. (представитель) обязуется по поручению и от имени МТС осуществлять действия по приему платежей в пунктах продаж,  перечисленных в доверенности на прием платежей, а МТС обязуется уплачивать представителю предусмотренное настоящим договором вознаграждение.

        В соответствии с договором о приеме  авансовых платежей № R-55 от 05.09.2003, заключенным между предпринимателем Балтруковым Р.Г. (дилер) и ОАО «МегаФон» (Оператор), последнее уполномочивает Дилера принимать наличные платежи от населения и организаций в оплату услуг