Постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 19.08.2015 по делу n А56-71561/2014. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

ТРИНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

191015, Санкт-Петербург, Суворовский пр., 65

http://13aas.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

г. Санкт-Петербург

20 августа 2015 года

Дело №А56-71561/2014

Резолютивная часть постановления объявлена     13 августа 2015 года

Постановление изготовлено в полном объеме  20 августа 2015 года

Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

в составе:

председательствующего  Семеновой А.Б.

судей  Борисовой Г.В., Сомовой Е.А.

при ведении протокола судебного заседания:  Милашунас Ю.А.

при участии: 

от заявителя: Макаров Д.В. по доверенности от 02.02.2015

от заинтересованного лица: не явился, извещен надлежащим образом

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер  13АП-15580/2015) Управления федеральной антимонопольной службы по Челябинской области на решение Арбитражного суда  города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 27.05.2015 по делу № А56-71561/2014 (судья Анисимова О.В.), принятое

по заявлению ООО "Антей"

к Управлению федеральной антимонопольной службы по Челябинской области

о признании незаконным и отмене постановления

установил:

Общество с ограниченной ответственностью «Антей» (ОГРН 1117847521648, адрес: 192102, г. Санкт-Петербург, Волковский пр., д. 71, лит. Б; далее – ООО «Антей», общество) обратилось в Арбитражный суд города Санкт-Петербурга и Ленинградской области с заявлением о признании незаконным и отмене постановления Управления Федеральной антимонопольной службы по Челябинской области (адрес: 454111, г. Челябинск, пр. Ленина, д. 59; далее - УФАС, Управление, антимонопольный орган) от 29.09.2014 по делу № 66-2014 об административном правонарушении, предусмотренном частью 1 статьи 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ).

Решением от 28.05.2015 арбитражный суд первой инстанции заявление удовлетворил, признал незаконным и отменил постановление Управления от 29.09.2014 по делу № 66-2014.

Не согласившись с решением суда, Управление обратилось в Тринадцатый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение суда, принять по делу новый судебный акт. Податель апелляционной жалобы не согласен с выводами суда первой инстанции о недоказанности состава вменяемого обществу административного правонарушения.

В судебном заседании представитель ООО «Антей» возражал против удовлетворения апелляционной жалобы по мотивам, изложенным в отзыве. УФАС, извещенное надлежащим образом о дате, времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, своего представителя в суд не направило, в связи с чем, дело рассмотрено в отсутствие антимонопольного органа в порядке статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ).

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены в апелляционном порядке.

Как установлено материалами дела, в УФАС обратился житель г. Челябинска с заявлением о поступлении 01.10.2013 в 17:02 на его мобильный телефонный номер 89512401218, оператором связи которого является ОАО «Ростелеком», СМС-сообщения с рекламой: «Новые iPhone 5S/5C уже в наличии! iPhone 5S от 27850, iPhone 5С от 36850...» от отправителя под буквенным обозначением «М-Gadget». Согласие на получение данной рекламы заявитель не давал.

На основании данного заявления определением от 03.12.2013 УФАС возбуждено дело № 111-2013 по признакам нарушения законодательства РФ о рекламе.

По результатам рассмотрения дела № 111-2013 по признакам нарушения части 1 статьи 18 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе» (далее - Закон № 38-ФЗ) Комиссия УФАС вынесла решение от 25.04.2014, которым признала ненадлежащей рекламу, в которой присутствуют сведения «Новые iPhone 5S/5C уже в наличии! iPhone 5S от 27850, iPhone 5С от 36850...», распространенную ООО «Антей» 01.10.2013 в 17:02 с использованием телефонной связи без предварительного согласия абонента 89512401218 на получение рекламы. Материалы дела № 111-2013 переданы в УФАС для возбуждения дела об административном правонарушении, предусмотренном статьей 14.3 КоАП РФ.

УФАС, рассмотрев материалы дела № 111-2013 усмотрело основания для возбуждения дела об административном правонарушении по части 1 статьи 14.3 КоАП РФ. 24.07.2014 в отношении ООО «Антей» составлен протокол № 66-2014 об административном правонарушении, предусмотренном статьей 14.3 КоАП РФ.

Постановлением УФАС от 29.09.2014 по делу № 66-2014 ООО «Антей» признано виновным в совершении административного правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 14.3 КоАП РФ, назначено наказание в виде административного штрафа в размере 100 000 рублей.

Постановление УФАС от 29.09.2014 по делу № 66-2014 обжаловано ООО «Антей» в арбитражном суде.

Суд первой инстанции, исследовав и оценив представленные в материалы дела доказательства с учетом положений статьи 71 АПК РФ, пришел к выводу о недоказанности УФАС в действиях общества состава вмененного административного правонарушения, предусмотренного статьей 14.3 КоАП РФ. В связи с изложенным, суд первой инстанции заявление ООО «Антей» удовлетворил, признал незаконным и отменил постановление УФАС от 29.09.2014 по делу № 66-2014.

Исследовав материалы дела, доводы апелляционной жалобы и отзыва на апелляционную жалобу, выслушав представителя ООО «Антей», суд апелляционной инстанции приходит к выводу об отсутствии оснований для удовлетворения апелляционной жалобы и отмены решения суда в виду следующего.

В соответствии с частью 1 статьи 14.3 КоАП РФ нарушение рекламодателем, рекламопроизводителем или рекламораспространителем законодательства о рекламе, за исключением случаев, предусмотренных частями 2 - 5 настоящей статьи, частью 4 статьи 14.3.1, статьями 14.37, 14.38, 19.31 настоящего Кодекса, влечет наложение административного штрафа на юридических лиц от ста тысяч до пятисот тысяч рублей.

Согласно статье 3 Закона N 38-ФЗ реклама - информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке (пункт 1); рекламодатель - изготовитель или продавец товара либо иное определившее объект рекламирования и (или) содержание рекламы лицо (пункт 5); рекламораспространитель - лицо, осуществляющее распространение рекламы любым способом, в любой форме и с использованием любых средств (пункт 7).

В силу части 1 статьи 18 Закона N 38-ФЗ распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы. При этом реклама признается распространенной без предварительного согласия абонента или адресата, если рекламораспространитель не докажет, что такое согласие было получено. Рекламораспространитель обязан немедленно прекратить распространение рекламы в адрес лица, обратившегося к нему с таким требованием.

При этом, как разъяснено в пункте 15 Постановления Пленума ВАС РФ от 08.10.2012 N 58 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона "О рекламе", согласие абонента может быть выражено в любой форме, достаточной для его идентификации и подтверждения волеизъявления на получение рекламы от конкретного рекламораспространителя.

В силу части 7 статьи 38 Закона N 38-ФЗ ответственность за нарушение требований статьи 18 Закона N 38-ФЗ несет рекламораспространитель.

В ходе рассмотрения дела о нарушении законодательства о рекламе в целях установления рекламораспространителя УФАС направлен запрос от 07.10.2013 № 10227/08 оператору связи ООО «Антей» - ОАО «Ростелеком». По сведениям ОАО «Ростелеком», представленным в УФАС письмом от 18.10.2013 № 0504/05/6695-13, СМС-сообщение с рекламой от указанного отправителя поступило с номера [phone], который входит в ресурс нумерации ЗАО «Волгоград - GSM».

ЗАО «Волгоград - GSM» по запросу УФАС от 23.10.2013 № 12865/08 письмом от 13.11.2013 № 4юр-135 представило сведения о том, что телефонный номер [phone] является номером СМС-центра ЗАО «Волгоград - GSM», через который маршрутизируются СМС-сообщения, направляемые ООО «А1 Системс».

ООО «А1 Системс» в ответ на запрос № 12865/08 от 23.10.2013 представило письмом от 18.11.2013 сведения о том, что номер [phone] выделен контрагенту ООО «Документы онлайн» (г. Санкт-Петербург»), которое в свою очередь предоставило его ИП Полухину А.С. (г. Челябинск).

Согласно письменным объяснениям ООО «Антей» (л.д. 104, т. 1), представленным ООО «Документы онлайн» в рамках рассмотрения дела по признакам нарушения законодательства о рекламе № 111-2013, рассылка 01.10.2013 произведена компанией М-Гаджет (ООО «Антей») по базе подписчиков. СМС-сообщение было отправлено абоненту 89512401218, поскольку он дал свое согласие на получение рассылки СМС-сообщений, заполнив анкету покупателя. К объяснениям ООО «Антей» приложена копия анкеты, в которой указаны персональные данные покупателя, не совпадающие с персональными данными заявителя (абонента номера 89512401218), обратившегося в антимонопольный орган. Представленная копия анкеты не содержит подписи лица её заполнившего, его адреса и датирована 26.05.2010. Также ООО «Документы онлайн»  представлена копия партнерского договора № 1309/2013 о предоставлении услуг от 13.09.2013, заключенного между ИП Полухиным А.С. и ООО «Антей», а также копия партнерского договора № 11451 от 01.07.2013, заключенного между ООО «Документы онлайн» и ИП Полухиным А.С.

В представленных на протокол пояснениях по делу об административном правонарушении от 23.07.2014 генеральный директор ООО «Антей» Глазман Г.Л. указал, что ООО «Антей» не распространяло вышеуказанную рекламу, в том числе посредством отправки СМС-сообщения на мобильный телефонный номер 89512401218. Решение Комиссии УФАС по делу № 111-2013 не содержит каких-либо доказательств того, что именно общество является распространителем указанной рекламы, не установлен номер, с которого отправлено СМС-сообщение на номер 89512401218, а также не установлен абонент, которому принадлежит этот номер. ООО «Антей» не может являться рекламораспространителем, так как отсутствуют доказательства того, что именно ООО «Антей» осуществляло распространение спорной рекламы.

В рамках производства по делу об административном правонарушении № 111-2013  определением от 24.07.2014 УФАС, указав, что в материалы дела договор между ИП Полухиным А.С. и ООО «Антей» не представлен и с учетом объяснений общества от 23.07.2014, истребовало у ИП Полухина А.С. договор с ООО «Антей» и письменные пояснения по факту распространения 01.10.2013 в 17:02 на мобильный телефонный номер 89512401218, оператором связи которого является ОАО «Ростелеком», СМС-сообщения с рекламой без предварительного согласия абонента.

28.08.2014 общество представило в УФАС объяснения по делу об административном правонарушении, указав, что у ООО «Антей» не было каких-либо договорных отношений с ИП Полухиным А.С., абоненский номер [phone] ООО «Антей» никогда не выделялся. Кроме того, ООО «Антей» не давало никогда каких-либо письменных пояснений ООО «Документы онлайн», которые ООО «Документы онлайн» могло представить в УФАС в рамках рассмотрения дела о нарушении законодательства о рекламе №111-2013.

Определением УФАС от 28.08.2014 у ООО «Документы онлайн» истребованы: договор между ООО «Документы онлайн» и ИП Полухиным А.С.; договор между ИП Полухиным А.С. и ООО «Антей»; сведения о контактных данных ИП Полухина А.С.; а также письменные пояснения по факту распространения 01.10.2013 СМС-сообщения рекламного характера на номер 89512401218.

Определением от 28.08.2014 УФАС повторно истребованы у ИП Полухина А.С. договор с ООО «Антей» и письменные пояснения по факту распространения 01.10.2013 СМС-сообщения с рекламой.

В ответ на запрос в материалы дела об административном правонарушении  ООО «Документы онлайн» представлено письмо от 29.08.2014 с приложением копий запрошенных документов, заверенных ООО «Документы онлайн». Оригиналы вышеуказанных документов не представлены в УФАС ни ИП Полухиным А.С., ни ООО «Документы онлайн».

На основании представленных суду материалов административного дела судом первой инстанции сделан обоснованный вывод о том, что УФАС установлено то обстоятельство, что именно ООО «Антей» является рекламораспространителем спорной рекламы, на основании представленных копии договора и копии письма, подписанных генеральным директором ООО «Антей» Глазманом Г.Л. Судом первой инстанции правомерно принято во внимание, что ООО «Антей» отрицало наличие договорных отношений с ИП Полухиным А.С., а также исходящей от ООО «Антей» корреспонденции в адрес ООО «Документы онлайн» по факту распространения рекламы.

Кроме того, копия партнерского договора № 1309/2013 о предоставлении услуг от 13.09.2013, заключенного между ИП Полухиным А.С. и ООО «Антей», представленная в материалы административного дела, не заверена надлежащим образом ни одной из сторон договора.

Вместе с тем, УФАС, несмотря на пояснения ООО «Антей» от 23.07.2014, в соответствии с которыми общество отрицает факт распространения рекламы посредством СМС-сообщения, отправленного на номер 89512401218, не затребовало оригиналы документов, свидетельствующих о том, что ООО «Антей» в рассматриваемом случае является рекламораспространиьелем, а также не вызвало для дачи пояснений по поводу заключенных договоров ИП Полухина А.С.

При таких обстоятельствах, копии документов, существование оригиналов и подлинность которых отрицается ООО «Антей», правомерно и обоснованно признаны судом первой инстанции ненадлежащими доказательствами по делу об административном правонарушении.

В ходе рассмотрения дела определениями суда первой инстанции от 11.03.2015 и от 08.04.2015 в порядке статьи 66 АПК РФ у УФАС, ООО «Документы онлайн», ИП Полухина Андрея Сергеевича, ООО «А1 Систем» истребованы следующие документы:

     - оригинал договора №1309/2013 о предоставлении услуг от 13.09.2013, заключенного ООО «Антей» с ИП Полухиным А.С.;

     - оригинал письма б/д б/н, подтверждающего рассылку от 01.10.2013 компанией Мгаджет по базе подписчиков, адресованного генеральному директору ООО «Документы онлайн» Рожковой Ю.А., подписанного генеральным директором ООО «Антей» Глазманом Г.Л.;

     - оригинал письма от 14.11.2013, подписанного ИП Полухиным А.С., о том, что рассылка от 01.10.2013 была проведена ООО «Антей» в рамках договора;

     - оригинал партнерского договора №11451 от 01.07.2013, заключенного ООО «Документы онлайн» и ИП Полухиным А.С.

08.04.2015