Постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 10.08.2015 по делу n А56-78311/2014. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

 установлена взаимозависимость участников сделки;  разовый характер сделки;  в ходе проверки выявлены факты покупки аналогичных слитков банком без посредников у ОАО «Красцветмет» по аналогичным ценам.

Из представленных в материалы дела доказательств следует, что между обществом (покупатель) и ООО «Рубин» (продавец) заключен договор поставки от 29.11.2013 №П-01-13, согласно которому общество приобрело у ООО «Рубин» в 4 квартале 2013 года полуфабрикат золота в полосе (далее - товар). К данному договору представлен заказ от 09.12.2013 на поставку полуфабриката золота в полосе 999,9 пробы, вес НЕТТО 110525,3 г. Стоимость товара с учетом НДС - 162372718,23 руб. Товар передан обществу в соответствии с актом приема-передачи от 11.12.2013, товарной накладной и счетом-фактурой от 11.12.2013 №10 стоимостью 162372718,23 руб., в том числе НДС 24768719,73 руб.

Между заявителем (заказчик) и ОАО «Красцветмет» (подрядчик) заключен договор от 09.12.2013 №2136/13 на выполнение работ по производству драгоценных металлов.

От ООО «Рубин» товар поставлялся ОАО «Красцветмет». Товар передан 11.12.2013 по акту приема-передачи ценностей к заявке №1.

Согласно п.1.2 договора от 09.12.2013 №2136/13 на выполнение работ по производству драгоценных металлов результатом работы являются аффинированные драгоценные металлы, соответствующие ГОСТу 28058-89 «Золото в слитках. Технические условия», ГОСТу Р 51572-2000 «Слитки золота мерные. Технические условия», ТУ 1753-083-00196533-2004 «Золото аффинированное в гранулах».

Согласно паспорта-расчета от 19.12.2013 №57903, представленного обществом: номер партии – 57903-1, содержание золота в исходном материале – 99,99%, процент извлечения – 99,95%, потери – 55,3 г, возвратные отходы – 0, стоимость производства драгоценных металлов – 861579,42 руб.

Согласно представленной заявителем спецификации от 19.12.2013 №8387: продукция – Золото в слитках ЗлА-1П ГОСТ 28058-89. Всего произведено 9 слитков.

Готовые золотые слитки организация - ООО «Бринкс», оказывающая транспортные услуги обществу по договору на транспортировку ценных грузов от 06.12.2013 №1516/12-13/ТЦГ, по поручению общества забирает от ОАО «Красцветмет» (адрес: г.Красноярск, Транспортный проезд, д.1) и доставляет в адрес банка АКБ «Стратегия» (адрес разгрузки: г.Москва, Б.Саввинский проезд, д. 12, стр.1).

Согласно представленной карте постановки на специальный учет в государственной инспекции пробирного надзора Российской государственной пробирной палаты в пункте 13 указан адрес места нахождения производства: СПб, наб. реки Смоленки, д.14, лит.А, пом.239, 2 этаж. Данный адрес является юридическим адресом общества.

Пунктом 8 статьи 165 НК РФ предусмотрено, что для подтверждения обоснованности применения налоговой ставки 0 процентов и налоговых вычетов при реализации драгоценных металлов и драгоценных камней, предусмотренных подпунктом 6 пункта 1 статьи 164 НК РФ, налогоплательщик должен представить контракт (копию контракта) на реализацию драгоценных металлов или драгоценных камней и документы (их копии), подтверждающие их передачу Государственному фонду драгоценных металлов и драгоценных камней Российской Федерации, Центральному банку Российской Федерации, банкам.

Факт соблюдения налогоплательщиком требований, определенных пунктом 8 статьи 165 НК РФ, налоговым органом не оспаривается.

По мнению Общества наличие подрядных отношений между обществом и предприятием, производящим конечный продукт в виде слитков из драгоценных металлов, сам по себе не влияет на правомерность применения ставки 0 процентов, поскольку подпункт 6 пункта 1 статьи 164 НК РФ не содержит соответствующее ограничение при ее применении, а право собственности на передаваемое в обработку сырье по условиям договора к подрядчику не переходит.

Заявитель полагает, что осуществлял именно производство драгоценных металлов из полуфабрикатов, содержащих драгоценные металлы, путем привлечения третьих лиц, имеющих соответствующую производственную базу, и, соответственно, имеет право на применение налоговой ставки 0 процентов.

Суд первой инстанции поддержал позицию налогового органа, что заявитель не имеет права на применение подпункта 6 пункта 1 статьи 164 НК РФ, а должен руководствоваться подпунктом 9 пункта 3 статьи 149 НК РФ в виду следующего.

В соответствии с подпунктом 6 пункта 1 статьи 164 НК РФ налогообложение производится по налоговой ставке 0 процентов при реализации драгоценных металлов налогоплательщиками, осуществляющими их добычу или производство из лома и отходов, содержащих драгоценные металлы, Государственному фонду драгоценных металлов и драгоценных камней Российской Федерации, фондам драгоценных металлов и драгоценных камней субъектов Российской Федерации, Банку России, банкам.

В соответствии с пунктом 1 статьи 11 НК РФ институты, понятия и термины гражданского, семейного и других отраслей законодательства Российской Федерации, используемые в НК РФ, применяются в том значении, в каком они используются в этих отраслях законодательства, если иное не предусмотрено НК РФ.

Содержание терминов «добыча и производство драгоценных металлов» НК РФ не раскрывает, поэтому содержание этих терминов должно быть определено с учетом требований законодательства Российской Федерации о драгоценных металлах и драгоценных камнях, устанавливающего правовые основы регулирования отношений, возникающих в области геологического изучения и разведки месторождений драгоценных металлов и драгоценных камней, их добычи, производства, использования и обращения (гражданского оборота), а именно Федерального закона от 26.03.1998 №41-ФЗ «О драгоценных металлах и драгоценных камнях» (далее - Закон №41-ФЗ).

В соответствии со статьей 1 Закона №41-ФЗ под добычей драгоценных металлов понимается извлечение драгоценных металлов из коренных (рудных), россыпных и техногенных месторождений с получением концентратов и других полупродуктов, содержащих драгоценные металлы, под производством драгоценных металлов - извлечение драгоценных металлов из добытых комплексных руд, концентратов и других полупродуктов, содержащих драгоценные металлы, а также из лома и отходов, содержащих драгоценные металлы.

Пунктом 3 статьи 2 Закона №41-ФЗ установлено, что субъекты добычи драгоценных металлов и драгоценных камней, указанные в статье 4 этого закона, могут получать участки недр, содержащие драгоценные металлы и драгоценные камни, в пользование на основании выданных в соответствии с законодательством Российской Федерации о недрах лицензий на добычу драгоценных металлов и драгоценных камней.

В соответствии с пунктом 1 статьи 4 Закона №41-ФЗ добыча драгоценных металлов, добыча драгоценных камней могут осуществляться исключительно организациями, получившими в порядке, установленном этим и другими федеральными законами, специальные разрешения (лицензии).

При этом пункт 5 статьи 4 Закона №41-ФЗ определяет, что право юридических лиц осуществлять деятельность по добыче драгоценных металлов и драгоценных камней возникает с момента получения соответствующей лицензии и действует до прекращения ее действия.

Таким образом, только те лица, которые получили лицензию в установленном законом порядке с указанием в ней цели деятельности – «деятельность по добыче драгоценных металлов», при осуществлении фактической добычи драгоценных металлов будут рассматриваться как лица, осуществляющие добычу драгоценных металлов.

Из анализа приведенных выше норм НК РФ и Закона №41-ФЗ следует вывод о том, что применять налоговую ставку 0 процентов соответствии с подпунктом 6 пункта 1 статьи 164 НК РФ при реализации драгоценных металлов могут только те налогоплательщики, которые имеют статус добывающей компании, что, в свою очередь, возможно только при наличии лицензии и фактической добыче драгоценных металлов.

Статьей 146 НК РФ установлено, что объектом налогообложения по НДС признаются операции по реализации товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации, за исключением операций по реализации товаров (работ, услуг), предусмотренных статьей 149 НК РФ.

Согласно подпункту 9 пункта 3 статьи 149 НК РФ не подлежит налогообложению (освобождается от налогообложения) на территории Российской Федерации реализация руды, концентратов и других промышленных продуктов, содержащих драгоценные металлы, лома и отходов драгоценных металлов для производства драгоценных металлов и аффинажа; реализация драгоценных металлов и драгоценных камней налогоплательщиками (за исключением указанных в подпункте 6 пункта 1 статьи 164 НК РФ) Государственному фонду драгоценных металлов и драгоценных камней Российской Федерации, фондам драгоценных металлов и драгоценных камней субъектов Российской Федерации, Центральному банку Российской Федерации, банкам.

По мнению Общества,  поскольку не было выбытия товара из его собственности, а лишь передача его для обработки (аффинажа), то оно является фактическим производителем.

Суд первой инстанции правомерно признал данную позицию заявителя неверной, исходя из следующего.

 В соответствии с Постановлением Правительства Российской Федерации от 17.08.1998 №972 (в ред. Постановления от 15.05.2013 №414) определен перечень организаций, имеющих право осуществлять аффинаж драгоценных металлов, в который включено ОАО «Красцветмет». Заявитель в данном перечне не поименован.

В связи с тем, что аффинаж драгоценных металлов для общества осуществляло ОАО «Красцветмет» (аффинаж драгоценных металлов является производством), то производителем золотых слитков является ОАО «Красцветмет». Общество в данном случае производителем не является, применение ставки 0 процентов в соответствии с подпунктом 6 пункта 1 статьи 164 НК РФ в данном случае неправомерно.

Воспользоваться такой ставкой может только организация, получившая лицензию на пользование участком недр, осуществляющая добычу драгоценных металлов на таком участке, передающая драгоценный металл для последующей переработки и аффинирования, а затем реализующая его лицам, поименованным в подпункте 6 пункта 1 статьи 164 НК РФ.

В соответствии с  выводами специалиста, отраженным в заключении от 07.07.2014 №03/16-238, представленные для ознакомления договорные документы между заявителем и аффинажным заводом ОАО «Красцветмет» свидетельствуют о том, что изготовителем золотых слитков является ОАО «Красцветмет».

В силу чего  общество не является производителем драгоценных металлов, реализованных банку - АКБ «Стратегия», в связи с чем применение ставки 0 процентов, предусмотренной подпунктом 6 пункта 1 статьи 164 НК РФ неправомерно.

Суд первой инстанции, исходя из выводов, изложенных в Постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.05.2014 №33 «О некоторых вопросах, возникающих у арбитражных судов при рассмотрении дел, связанных с взиманием налога на добавленную стоимость» пришел в обоснованному  выводу о том, что они регулируют отношения разных субъектов, осуществляющих операции с драгоценными металлами. Подпункт 6 пункта 1 статьи 164 НК РФ распространяется на операции по реализации драгоценных металлов, осуществляемые только добывающими организациями, которые вправе применить налоговый вычет сумм НДС по товарам (работам, услугам), приобретенным для осуществления таких операций. Иные налогоплательщики, осуществляющие аналогичные операции с драгоценными металлами, деятельность которых не относится к производству драгоценных металлов, которое связано с изменением содержания драгоценных металлов при их извлечении из лома и отходов, содержащих драгоценные металлы, в соответствии с подпунктом 9 пункта 3 статьи 149 НК РФ освобождаются от налогообложения, и, как следствие, суммы НДС, предъявленные им при приобретении товаров (работ, услуг), относят на себестоимость, а не принимают к налоговому вычету.

С учетом изложенного, суд первой инстанции правомерно указал, что при отсутствии фактической добычи золота обществом, а лишь передачи лома перерабатывающему предприятию для фактического производства аффинажа, а также отсутствие у общества деятельности, связанной с производством, а именно с изменением содержания драгоценных металлов при их извлечении из лома и отходов, содержащих драгоценные металлы, общество не имело право на применение налоговой ставки 0 процентов и, соответственно, вычетов по НДС в соответствии с подпунктом 6 пункта 1 статьи 164 НК РФ, а было вправе применить освобождение от налогообложения по подпункту 9 пункта 3 статьи 149 НК РФ.

Кроме того, судом первой инстанции принято во внимание, что налоговым органом в ходе проведения проверки установлено создание цепочки контрагентов и формального документооборота для получения налоговой выгоды.

Так, заинтересованным лицом в ходе проведения мероприятий налогового контроля установлено, что акты приема-передачи товара оформлены с указанием юридического адреса организации, а не фактического адреса места хранения товара. По адресам, указанным в актах находятся жилые дома, что подтверждается протоколами осмотра местонахождения организаций грузоотправителей.

Исходя из пункта 3 статьи 29 Закона №41-ФЗ транспортировка драгоценных металлов и драгоценных камней, а также продукции из них осуществляется воздушным, водным, железнодорожным и специальным автомобильным транспортом, оборудованным соответствующими техническими средствами, в сопровождении вооруженной охраны. Требования к оборудованию специального автомобильного транспорта, за исключением специального автомобильного транспорта служб безопасности и инкассации банков, устанавливаются специально уполномоченным федеральным органом исполнительной власти по согласованию с органами внутренних дел.

В соответствии с пунктом 18 Постановления Правительства Российской Федерации от 28.09.2000 №731 (в ред. от 18.11.2013) «Об утверждении Правил учета и хранения драгоценных металлов, драгоценных камней и продукции из них, а также ведения соответствующей отчетности» хранение драгоценных металлов и драгоценных камней осуществляется в помещениях, отвечающих специальным требованиям по технической укрепленности и оборудованию средствами охранной и пожарной сигнализации, устанавливаемым федеральными органами исполнительной власти в соответствии с законодательством Российской Федерации.

Налоговым органом в ходе проверки установлено, что представленная поставщиком 2 уровня ООО «Сапфир» товарно-транспортная накладная от 11.12.2013 №5 содержит недостоверные сведения. Согласно данной товарно-транспортной накладной грузополучателем является ООО «Рубин» по адресу: г. Москва, ул. Мусы Джалиля, д.38, к.2. По указанному адресу находится жилой дом. Исходя из указанного факта сделан вывод, что перевозка товара во исполнение договора поставки №25/11/13 от 25.11.2013, заключенного между ООО «Рубин» и ООО «Сапфир», не подтверждена.

ООО «Рубин» с ООО «Бринкс» был заключен договор на транспортировку ценных грузов от 06.12.2013 №1515/12-13/ТЦГ. Арбитражный суд отмечает, что акты приема-передачи товара составлены