Постановление Двенадцатого арбитражного апелляционного суда от 09.03.2009 по делу n А12-17245/08-С60. Изменить решение

у которого находятся на иждивении жена и дочь – студентка  дневного платного отделения высшего учебного заведения. Кроме того,  суд обоснованно признал смягчающим  ответственность обстоятельством  участие Кокоришвили Г.П. в войне в Афганистне и наличие правительственных наград.

Таким образом, апелляционная  инстанция считает, что суд обоснованно воспользовался представленным ему правом и признал указанные обстоятельства смягчающими ответственность, так как отнесение тех или иных обстоятельств к смягчающим ответственность за совершение налогового правонарушения обстоятельствам с учетом общественной опасности совершенного налогового правонарушения, наступивших последствий относится к полномочиям суда и суд по настоящему делу с учетом всех материалов дела не вышел за пределы данных полномочий.

Также  суд апелляционной инстанции согласен с выводами суда  первой инстанции посчитавшим обоснованным доначисление  ИП Кокоришвили Г.П. ЕНВД за использование под хранение автомототранспортных средств  площадки площадью 250 кв.м.

Обращаясь в суд, ИП Кокоришвили указал, что  на основании акта консервации  части земельного участка  от 08.09.2005 № 3, изданного налогоплательщиком во исполнение пункта 6 предписания ОГПН по Краснооктябрьскому району г.Волгограда  от 07.09.2005 № 055014/358, которым Предпринимателю предлагалось  обеспечить  противопожарный разрыв от автостоянки  до здания ЦЗЛ завода «Красный Октябрь» не менее 10 метров, им был отделен канатным заграждением земельный участок длиной  50 метров и шириной 5 метров, общей площадью 250 метров. И участок указанной площадью  под хранение автомототранспортных средств   не использовался.

            В материалах дела имеется предписание ОГПН по Краснооктябрьскому району г.Волгограда  от 07.09.2005 № 055014/358.

Однако, при проведении  выездной налоговой проверки  налоговым органом  27 июня 2008 был составлен  протокол  осмотра территорий, помещений, документов, предметов № 13, которым  зафиксировано, что вдоль здания завода «Красный Октябрь»  и напротив него у забора на момент осмотра  располагались  автомобили.  Присутствовавший при осмотре Кокоришвили Г.П.  дал пояснения, зафиксированные в протоколе, что  вдоль здания площадка противопожарного проезда занята  автомобилями работников завода «Красный Октябрь».

Факт нахождения  на площадке противопожарного проезда автомобилей также подтверждается фотоснимками, приобщенными к материалам дела (т.2 л.д.126-142). При этом следует отменить, что  канатного ограждения противопожарного  проезда на фотографиях и в протоколе осмотра, нет.

В материалах дела  имеются копии  документов, датированных апрелем 2007 года, в которых содержатся обращения    руководства ЗАО Волгоградский  металлургический завод «Красный Октябрь» к ИП Кокоришвили Г.П.  об устранении нарушений  норм и требований пожарной безопасности, выразившихся в том числе  в необеспечении расстояния от хранящихся на стоянке автомобилей до административного здания завода (т.2 л.д.144-145, т.3 л.д. 146).

Указанные документы свидетельствуют о том, что не только на момент проверки в 2008 году, но и в проверяемый период, в частности 2007 года, противопожарный проезд, составляющий площадку площадью 250 кв.м,  использовался  Предпринимателем для хранения  автомобилей.

Суд первой инстанции  обоснованно при принятии решения не учел показания свидетеля  Галанина В.П., работающего сторожем  автостоянки  ИП Кокоришвили  Г.П., поскольку в должности  сторожа он работает с декабря 2007 года, а потому не может  достоверно свидетельствовать  об обстоятельствах, имевших место в 2006-2007 годах.

Оснований для переоценки  показаний свидетеля Галанина В.П., а также других доказательств, исследованных судом первой инстанции  при принятии решения,   у суда апелляционной инстанции нет.  Иных доказательств сторонами представлено не было.

При разрешении настоящего спора, судом первой инстанции  при  признании частично недействительным  решения налогового органа о привлечении к налоговой ответственности  не разрешено заявление налогоплательщика о  признании недействительным в той же части  требования  об уплате налога, сбора, пени, штрафа от 09.10.2008 №11364, что является основанием для  изменения обжалуемого судебного акта.

Руководствуясь статьями 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд апелляционной инстанции

П О С Т А Н О В И Л:

Решение Арбитражного суда Волгоградской области от 16.12.2008 по делу №А12-17245/08-с60 изменить.

Признать недействительным  решение Межрайонной инспекции федеральной налоговой службы № 9 по Волгоградской области № 11-18/5936 от 22.08.2008  и требование об уплате налога, сбора, пени штрафа от 09.10.2008 № 11364 в части  доначисления  Единого налога на вмененный доход  в сумме 27 972,54 рублей и соответствующей суммы пени.

В остальной части  решение  арбитражного суда оставить без изменения, апелляционные жалобы, без удовлетворения.

Постановление вступает в силу с момента его принятия и  может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Поволжского округа   в порядке, предусмотренном статьями 273-277 АПК РФ путем подачи кассационной жалобы через арбитражный суд Волгоградской области в срок, не превышающий  двух месяцев со дня вступления постановления в законную силу.

Председательствующий                                                                    О.В.Лыткина

Судьи                                                                                                   Т.С.Борисова

                                                                                                               Л.Б.Александрова