Постановление Двенадцатого арбитражного апелляционного суда от 05.03.2009 по делу n  А12-16506/08. Отменить решение полностью и принять новый с/а

ДВЕНАДЦАТЫЙ  АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

410031, Россия, г. Саратов, ул. Первомайская, д. 74

===============================================================

Именем Российской Федерации

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

г. Саратов                                                                                                         Дело №  А12-16506/08

06 марта 2009 года                                                 

Резолютивная часть постановления объявлена 02 марта 2009 года

Полный текст постановления изготовлен 06 марта 2009 года

Двенадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Александровой Л.Б.

судей: Акимовой М.А., Борисовой Т.С.,

при ведении протокола судебного заседания судьей Александровой Л.Б.,

рассмотрев в открытом судебном заседании в помещении Двенадцатого арбитражного апелляционного суда апелляционную жалобу предпринимателя Гурова Владимира Александровича (г. Урюпинск Волгоградской области) на решение арбитражного суда Волгоградской области от 18 декабря 2008 года по делу № А12-16506/08 (судья Селезнев И.В.)

по заявлению предпринимателя Гурова Владимира Александровича (г. Урюпинск Волгоградской области)

к  межрайонной инспекции Федеральной  налоговой службы  № 7 по Волгоградской области (г. Урюпинск Волгоградской области)

об оспаривании решения налогового органа  в части

У С Т А Н О В И Л:

Предприниматель Гуров Владимир Александрович обратился в арбитражный суд Волгоградской области с заявлением к межрайонной ИФНС России № 7 по Волгоградской области о признании недействительным решения № 51 от 30 июня 2008 года в части привлечения предпринимателя к налоговой ответственности по п. 2 ст. 119 НК РФ в виде штрафа в общей сумме 894 205 руб., предложения уплатить налог на добавленную стоимость в сумме 188 087 руб., НДФЛ в сумме 143 785 руб., ЕСН в сумме 75 208 руб., начисления пени за несвоевременную уплату НДС, НДФЛ, ЕСН в сумме 96 651 руб., внесения необходимых исправлений в документы бухгалтерского и налогового учета по вопросам исчисления НДС, НДФЛ, ЕСН, обязания вести журнал учета полученных и выставленных счетов-фактур, книгу покупок, книгу продаж при расчетах по  налогу на добавленную стоимость, вести книгу учета доходов и расходов. Предприниматель просит уменьшить размер начисленных налоговых санкций ввиду наличия смягчающих обстоятельств.

Решением арбитражного суда Волгоградской области от 18 декабря 2008 г. в удовлетворении заявленных предпринимателем Гуровым В.А. требований о признании недействительным  решения  межрайонной ИФНС России № 7 по Волгоградской области  № 51 от 30 июня 2008 года в части привлечения к налоговой ответственности по  п. 2 ст. 119 НК РФ в виде штрафа в общей сумме 894 205 руб., предложения уплатить налог на добавленную стоимость в сумме 188 087 руб., НДФЛ в сумме 143 785 руб., ЕСН в сумме 75 208 руб., начисления пени за несвоевременную уплату НДС, НДФЛ, ЕСН в сумме 96 651 руб., внесения необходимых исправлений в документы бухгалтерского и налогового учета по вопросам исчисления НДС, НДФЛ, ЕСН, обязания вести журнал учета полученных и выставленных счетов-фактур, книгу покупок, книгу продаж при расчетах по налогу на добавленную стоимость, вести книгу учета доходов и расходов отказано.

В части требования об уменьшении размера налоговых санкций производство по делу прекращено в связи с неподведомственностью спора арбитражному суду. 

Предприниматель  Гуров В.А., не согласившись с принятым решением в части отказа в удовлетворении заявленных требований, обратился с апелляционной жалобой в Двенадцатый арбитражный апелляционный суд, в которой просит решение суда первой инстанции в обжалуемой части отменить по основаниям,  изложенным в апелляционной жалобе.

Межрайонная ИФНС России № 7 по Волгоградской области представила отзыв на апелляционную жалобу и просит решение суда оставить без изменения. 

Дело в арбитражном суде апелляционной инстанции рассматривается в соответствии с требованием ст. 266 АПК РФ. В соответствии с частью 5 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в случае, если в порядке апелляционного производства обжалуется только часть решения, арбитражный суд апелляционной инстанции проверяет законность и обоснованность решения только в обжалуемой части, если при этом лица, участвующие в деле, не заявят возражений.

Предприниматель Гуров В.А. обжалует решение в части отказа в удовлетворения требований заявителя. Заявитель апелляционной жалобы просит отменить решение суда первой инстанции в части отказа в удовлетворении требований и  принять по делу новый судебный акт  об удовлетворении требований предпринимателя Гурова В.А.  Возражений против рассмотрения судом апелляционной инстанции настоящего дела в части, обжалуемой предпринимателем,  налоговым органом  не заявлено.   

В судебное заседание не явились  предприниматель и   налоговый орган. О месте и времени рассмотрения дела указанные лица извещены надлежащим образом, о чем в материалах дела имеется  расписка-извещение (том 4, л.д. 32).

Неявка лиц, надлежащим образом извещенных о времени и месте рассмотрения дела, не препятствует  судебному разбирательству в их отсутствие.

В соответствии с ч. 3 ст. 156 АПК РФ суд рассматривает дело в отсутствие неявившихся лиц, извещенных надлежащим образом о  месте и времени рассмотрения дела.

Обсудив доводы апелляционной жалобы, отзыва на апелляционную жалобу, исследовав материалы дела,   суд апелляционной инстанции пришел к выводу о неправильном применении судом первой инстанции норм материального права.

Как следует из материалов дела, налоговым  органом в отношении предпринимателя Гурова В.А. в период с 20 февраля 2008 г. по 29 апреля 2008 г. была проведена выездная налоговая проверка по вопросам соблюдения налогового законодательства, правильности исчисления, полноты и своевременности перечисления в бюджет единого налога на вмененный доход за период с 01.01.2005 г. по 31.12.2007 г.,  налога на добавленную стоимость за период с 01.01.2005 г. по 31.12.2006 г., единого социального налога за период с 01.01.2005 г. по 31.12.2006 г., налога на доходы физических лиц за период с 01.01.2005 г. по 31.12.2007 г., страховых взносов на обязательное пенсионное страхование в Российской Федерации за период с  01.01.2005 г. по 31.12.2006 г.  По результатам проверки составлен акт № 60  от  03 июня 2008 г.

По результатам рассмотрения материалов проверки 30 июня 2008 г. заместителем начальника межрайонной ИФНС России № 7 по Волгоградской области было принято решение № 51, в соответствии с которым предприниматель привлечен к налоговой ответственности, в том числе, по п. 1 ст. 122 НК РФ в виде штрафа в сумме 94 676 руб.,  по п. 2 ст. 119 НК РФ в виде штрафа в сумме 813 342 руб., а всего штраф в сумме 908 018 руб., предпринимателю  Гурову В.А.  предложено уплатить доначисленный налог на добавленную стоимость  в сумме 199087 руб., НДФЛ  в сумме  143785 руб., ЕСН в сумме 75208 руб.,  начисленные пени за несвоевременную уплату НДС в сумме  57857 руб.,  НДФЛ – в сумме 25242 руб., ЕСН – в сумме 13549 руб.

Предприниматель Гуров В.А. обжаловал принятое инспекцией решение в  вышестоящий орган – Управление ФНС России по Волгоградской области. По результатам рассмотрения апелляционной жалобы на решение межрайонной ИФНС России № 7 по Волгоградской области Управление 15 августа 2008 г. приняло решение № 446, в соответствии с которым решение межрайонной ИФНС России № 7 по Волгоградской области  № 51 от 30.06.2008 г. оставлено без изменения, жалоба предпринимателя – без удовлетворения.

Предприниматель Гуров В.А., не согласившись с решением налогового органа в указанной выше части (доначисления НДС, НДФЛ, ЕСН, пени в связи с неуплатой НДС, НДФЛ, ЕСН и привлечения его к ответственности за неуплату НДС, НДФЛ, ЕСН и непредставление налоговых деклараций по НДС, ЕСН  и полагая, что оно нарушает  права и законные интересы   хозяйствующего субъекта в сфере предпринимательской деятельности,   обратился в арбитражный суд Волгоградской области  с  указанным выше требованием.

Отказывая в удовлетворении заявленного требования в части признания недействительным решения  межрайонной ИФНС России № 7 по   Волгоградской области  №  51 от 30 июня 2008 года  в части привлечения к налоговой ответственности по  п. 2 ст. 119 НК РФ в виде штрафа в общей сумме 894 205 руб.,   предложения уплатить налог на добавленную стоимость в сумме 188 087 руб., НДФЛ в сумме 143 785 руб., ЕСН в сумме 75 208 руб., начисления пени за несвоевременную уплату НДС, НДФЛ, ЕСН в сумме 96 651 руб., внесения необходимых исправлений в документы бухгалтерского и налогового учета по вопросам исчисления НДС, НДФЛ, ЕСН, обязания вести журнал учета полученных и выставленных счетов-фактур, книгу покупок, книгу продаж при расчетах по  налогу на добавленную стоимость, вести книгу учета доходов и расходов, суд первой инстанции исходил из того, что предприниматель Гуров В.А. наряду с розничной торговлей, подпадаемой под режим налогообложения ЕНВД, в 2005-2006 годах реализовывал товары с применением безналичного порядка расчетов с получением предоплаты на расчетный счет.

Суд первой инстанции согласился с доводами налогового органа и указал на то, что   предпринимательская деятельность, связанная с реализацией товаров юридическим лицам с осуществлением расчетов в безналичном порядке, не относится к розничной торговле. Такая деятельность подлежит налогообложению в общеустановленном порядке.

В связи с тем, что налогоплательщик не облагал доход от названной деятельности налогами, предусмотренными общепринятой системой налогообложения, не вел раздельный учет доходов и расходов, относящихся к общеустановленной системе налогообложения и подпадающей под систему налогообложения в виде единого налога на вмененный доход, инспекцией принято решение о доначислении предпринимателю НДС, НДФЛ, ЕСН и пени за просрочку уплаты доначисленных налогов. Гуров В.А. привлечен к налоговой ответственности по п. 1 ст. 122, п. 2 ст. 119 НК РФ.  

Как следует из материалов дела, налоговый орган доначислил НДС, ЕСН и НДФЛ  с операций, связанных с продажей в 2005-2006 г.г. картриджей и тонера ОАО «Урюпинский  маслоэкстракционный завод».

Судом первой инстанции установлено, что предприниматель Гуров В.А. в проверяемом периоде  осуществлял  розничную торговлю непродовольственными товарами  в торговых точках, расположенных по адресам: Волгоградская область, г. Урюпинск, пр. Ленина, 74, пр. Ленина, 115, ул. Штеменко, 5.

Основанием к доначислению НДС, НДФЛ, ЕСН за проверяемый период явилось, по мнению налогового органа, то, что предприниматель осуществлял деятельность по оптовой  торговле картриджами и тонером ОАО «Урюпинский маслоэкстракционный завод».

Так, налоговый орган полагает, что предприниматель в проверяемом периоде осуществлял розничную торговлю непродовольственными товарами и оптовую торговлю непродовольственными товарами с оплатой  путем зачисления денежных средств на расчетный счет предпринимателя. 

Предприниматель Гуров В.А. в проверяемом периоде уплачивал единый налог на вмененный доход.  По результатам проверки налоговым органом  предпринимателю к уплате  доначислен  ЕНВД в сумме 73 580 руб. Доначисление ЕНВД в сумме 73 580 руб. налогоплательщик не оспаривает.

Налоговый орган, на основе первичных документов, представленных  в ходе проверки предпринимателем,  пришел к выводу о том, что предприниматель Гуров В.А. помимо розничной торговли осуществлял поставку непродовольственных товаров ОАО «Урюпинский МЭЗ».

Разделительный учет доходов и расходов по каждому виду деятельности налогоплательщик не вел, налоги и сборы в соответствии с общим режимом налогообложения по хозяйственным операциям с ОАО «Урюпинский маслоэкстракционный завод» не исчислял и не уплачивал, налоговые декларации не представлял.

Суд, отказывая в удовлетворении заявленных предпринимателем требований, исходил из того, что  предприниматель в 2005-2007 годах реализовывал ОАО «Урюпинский МЭЗ»  картриджи и тонер  за безналичный расчет, т.е. осуществлял деятельность,  связанную с реализацией товаров юридическому лицу и получением оплаты   за товар на расчетный счет общества, что не относится к розничной торговле, облагаемой ЕНВД, и такая деятельность подлежит налогообложению в общеустановленном порядке. 

Суд апелляционной инстанции доводы, изложенные Гуровым В.А. в апелляционной жалобе, находит обоснованными. Апелляционная инстанция считает, что выводы суда первой инстанции не соответствуют обстоятельствам дела и решение принято с нарушением норм материального права. 

Предприниматель в проверяемом периоде осуществлял розничную торговлю непродовольственными товарами через стационарную торговую сеть  и уплачивал единый налог на вмененный доход, что не оспаривается налоговым органом. Осуществляемая предпринимателем деятельность подпадает в силу ст. 346.27 НК РФ под систему налогообложения в виде ЕНВД, торговлю непродовольственными товарами, в том числе  сложными товарами бытового назначения (сотовые телефоны, аксессуары, компьютеры и комплектующие). При этом наряду с реализацией товара физическим лицам за наличный расчет, заявитель осуществлял продажу товара юридическому лицу с получением оплаты по безналичному расчету.

Глава 26.3 Налогового кодекса Российской Федерации «Система налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности» введена в действие с 01 января 2003 г.

В соответствии с пп. 6, 7 п. 2 ст. 346.26 НК РФ система налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности  может применяться по решениям представительных органов муниципальных районов, городских округов в отношении следующих видов предпринимательской деятельности: розничной торговли, осуществляемой через магазины и павильоны с площадью торгового зала не более 150 квадратных метров по каждому объекту организации торговли. Для целей настоящей главы розничная торговля, осуществляемая через магазины и павильоны с площадью торгового зала более 150 квадратных метров по каждому объекту организации торговли, признается видом предпринимательской деятельности, в отношении которого единый налог не применяется; розничной торговли, осуществляемой через киоски, палатки, лотки и другие объекты стационарной торговой сети, не имеющей торговых залов, а также объекты нестационарной торговой сети. 

В соответствии с п. 4 ст. 346.26 НК РФ уплата