Постановление Двенадцатого арбитражного апелляционного суда от 05.02.2009 по делу n А12-16339/08. Отменить решение полностью и принять новый с/а

ДВЕНАДЦАТЫЙ  АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

410031, Россия, г. Саратов, ул. Первомайская, д. 74

=============================================================

Именем Российской Федерации

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

г. Саратов                                                                                                            Дело № А12-16339/08

06 февраля 2009 года                                                                               

Резолютивная часть постановления объявлена 02 февраля 2009 года

Полный текст постановления изготовлен 06 февраля 2009 года

Двенадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Александровой Л.Б.

судей Акимовой М.А., Лыткиной О.В.,

при ведении протокола судебного заседания судьей Александровой Л.Б.,

рассмотрев в открытом судебном заседании в помещении Двенадцатого арбитражного апелляционного суда апелляционную жалобу Управления Федеральной миграционной службы по Волгоградской области (г. Волгоград) на решение арбитражного суда Волгоградской области от 20 ноября 2008 года по делу № А12-16339/08-С45 (судья  Пономарев А.В.)

по заявлению  негосударственного образовательного учреждения «Лэнгвич Линк» (г. Москва)

к Управлению Федеральной миграционной службы по Волгоградской области (г. Волгоград)

об оспаривании отказа в оформлении миграционной визы

У С Т А Н О В И Л:

Негосударственное образовательное учреждение «Лэнгвич Линк» обратилось в арбитражный суд Волгоградской области с заявлением о признании  незаконным отказа в оформлении многократной  визы для преподавателя НОУ «Лэнгвич Линк» Рэндольфа Дэвиса Маклина, оформленного письмом от 16 сентября 2008 г. № 10/13070. Заявитель просит устранить нарушение  его прав в сфере экономической деятельности и обязать Управление выдать многократную визу для преподавателя НОУ «Лэнгвич Линк» Рэндольфа Дэвиса Маклина.

Решением арбитражного суда заявленные требования удовлетворены. Суд признал незаконным отказ Управления Федеральной миграционной службы России по Волгоградской области в оформлении многократной визы для преподавателя НОУ «Лэнгвич Линк» Рэндольфа Дэвиса Маклина, оформленный письмом от 16.09.2008 г. № 10/13070,  и обязал Управление Федеральной миграционной службы по Волгоградской области выдать многократную визу для преподавателя НОУ «Лэнгвич Линк» Рэндольфа Дэвиса Маклина.

Управление ФМС России по Волгоградской области, не согласившись с решением суда первой инстанции, обратилось в Двенадцатый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит принятое по делу решение отменить и принять новый судебный акт,  отказав в удовлетворении требований заявителя. Управление полагает, что судом первой инстанции неправильно применена норма материального права.

НОУ «Лэнгвич Линк» представило отзыв на апелляционную жалобу. Учреждение просит состоявшееся по делу решение оставить без изменения, а апелляционную жалобу – без удовлетворения.

В судебное заседание не явились представители НОУ «Лэнгвич Линк» и УФМС России по Волгоградской области. О месте и времени рассмотрения дела указанные лица извещены надлежащим образом, о чем в материалах дела имеются уведомления о вручении почтовых отправлений №№ 92811, 92812.  Почтовые отправления вручены 15 и 19 января 2009 г. соответственно.

При таких обстоятельствах указанные лица имели реальную возможность обеспечить явку своих представителей в судебное заседание либо известить суд о причинах их неявки.

От Управления ФМС России по Волгоградской области поступило ходатайство о рассмотрении дела в отсутствие его представителя.

В соответствии с п. 3 ст. 156 АПК РФ суд рассматривает дело в отсутствие неявившихся лиц, надлежащим образом извещенных о времени и месте рассмотрения дела.

Дело в апелляционной инстанции рассматривается с соблюдением требований ст. 268 АПК РФ. При рассмотрении дела в порядке апелляционного производства арбитражный суд по имеющимся в деле и дополнительно представленным доказательствам повторно рассматривает дело.

Обсудив доводы апелляционной жалобы и отзыва на апелляционную жалобу, исследовав материалы дела, суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что  апелляционная жалоба  обоснованна и  подлежит удовлетворению. 

Как следует из материалов дела,  08 сентября 2008 г. НОУ «Лэнгвич Линк» обратилось в Управление ФМС России по Волгоградской области с заявлением об оформлении многократной визы на преподавателя Рэндольфа Дэвиса Маклина.

16 сентября 2008 года НОУ «Лэнгвич Линк» в оформлении многократной визы на преподавателя Рэндольфа Дэвиса Маклина было отказано. Данный отказ был оформлен письмом Управления от 16.09.2008 г. № 10/13070. В обоснование отказа Управление сослалось на отсутствие у НОУ «Лэнгвич Линк» разрешения на привлечение и использование иностранных работников, что, по мнению Управления, является нарушением п. 4 ст. 13 Федерального закона «О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации». 

 НОУ «Лэнгвич Линк», не согласившись с отказом и полагая что данный отказ  нарушает права и законные интересы учреждения в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, обратилось в арбитражный суд с настоящим заявлением.

Суд первой инстанции рассмотрел заявление НОУ «Лэнгвич Линк» в порядке главы 24 АПК РФ. Удовлетворяя заявленные требования, суд исходил из того, что  отказ Управления ФМС России по Волгоградской области в оформлении многократной визы на преподавателя учреждения противоречит действующему законодательству и нарушает права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности. Суд первой инстанции указал на то, что НОУ «Лэнгвич Линк» не требуется оформления  разрешения на привлечение и использование иностранных работников.

Суд апелляционной инстанции находит выводы суда, изложенные в обжалуемом решении,  не соответствующими  фактическим обстоятельствам дела и  положениям ч. 4 ст. 13 Федерального закона № 115-ФЗ от 25 июля 2008 г. «О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации» (далее – Закон № 115-ФЗ).  

В соответствии со статьей 13 Гражданского кодекса Российской Федерации, статьей 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации ненормативный акт государственного органа или органа местного самоуправления, а также нормативный акт, не соответствующий закону или иным правовым актам и нарушающие гражданские права и охраняемые законом интересы гражданина или юридического лица, могут быть признаны судом недействительными.

Согласно пункту 2 статьи 29 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражные суды рассматривают в порядке административного судопроизводства возникающие из административных и иных публичных правоотношений экономические споры и иные дела, связанные с осуществлением организациями и гражданами предпринимательской и иной экономической деятельности, в том числе об оспаривании действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов и должностных лиц, затрагивающих права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с частью 1 статьи 198 АПК РФ граждане, организации вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, если полагают, что оспариваемый акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

По субъектному составу заявление  НОУ «Лэнгвич Линк» отвечает требованиям ст. 198 АПК РФ. Спор возник из осуществления учреждением экономической деятельности, что следует из имеющихся в материалах дела  документов.

Оспариваемый акт ненормативного характера, по мнению заявителя, нарушает его права  в сфере  осуществления экономической деятельности.  

В соответствии с ч. 2 ст. 201 АПК РФ основанием для признания оспариваемого ненормативного правового акта недействительным является совокупность двух условий:   несоответствие обжалуемого акта закону или иному нормативному правовому акту;   нарушение прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с п. 4 ст. 13 Закона № 115-ФЗ работодатель и заказчик работ (услуг) имеют право привлекать и использовать иностранных работников только при наличии разрешения на привлечение и использование иностранных работников.

Иностранный гражданин имеет право осуществлять трудовую деятельность только при наличии разрешения на работу. Указанный порядок не распространяется на иностранных граждан:

1) постоянно проживающих в Российской Федерации;

2) являющихся участниками Государственной программы по оказанию содействия добровольному переселению в Российскую Федерацию соотечественников, проживающих за рубежом, и членов их семей, переселяющихся совместно с ними в Российскую Федерацию;

(пп. 2 в ред. Федерального закона от 18.07.2006 г. № 110-ФЗ (ред. 06.01.2007 г.))

3) являющихся сотрудниками дипломатических представительств, работниками консульских учреждений иностранных государств в Российской Федерации, сотрудниками международных организаций, а также частными домашними работниками указанных лиц;

4) являющихся работниками иностранных юридических лиц (производителей или поставщиков), выполняющих монтажные (шефмонтажные) работы, сервисное и гарантийное обслуживание, а также послегарантийный ремонт поставленного в Российскую Федерацию технического оборудования;

5) являющихся журналистами, аккредитованными в Российской Федерации;

6) обучающихся в Российской Федерации в образовательных учреждениях профессионального образования и выполняющих работы (оказывающих услуги) в течение каникул;

7) обучающихся в Российской Федерации в образовательных учреждениях профессионального образования и работающих в свободное от учебы время в качестве учебно-вспомогательного персонала в тех образовательных учреждениях, в которых они обучаются;

8) приглашенных в Российскую Федерацию в качестве преподавателей для проведения занятий в образовательных учреждениях, за исключением лиц, въезжающих в Российскую Федерацию для занятия преподавательской деятельностью в учреждениях профессионального религиозного образования (духовных образовательных учреждениях).

Вывод суда первой инстанции  о том, что НОУ «Лэнгвич Линк» в соответствии с исключениями, перечисленными в п. 4 ст. 13 Закона № 115-ФЗ, имеет право привлекать приглашенных им иностранных работников для работы в качестве преподавателей без дополнительного получения разрешения на привлечение и использование иностранных работников, не соответствует  действующему законодательству.

Из анализа указанной нормы следует, что исключение из общего порядка, установленного для   получения разрешения на право осуществлять трудовую деятельность, установлено для иностранных граждан,   приглашенных в Российскую Федерацию в качестве преподавателей для проведения занятий в образовательных учреждениях, за исключением лиц, въезжающих в Российскую Федерацию для занятия преподавательской деятельностью в учреждениях профессионального религиозного образования (духовных образовательных учреждениях).  Пунктом 4 статьи 13 Закона № 115-ФЗ установлено, что работодатель и заказчик работ (услуг) имеют право привлекать и использовать иностранных работников только при наличии разрешения на привлечение и использование иностранных работников.

Для иностранных граждан также установлено, что они имеют право осуществлять трудовую деятельность только при наличии разрешения на работу. Вместе с тем на иностранных граждан, перечисленных в пп. 1-8 п. 4 ст. 13 Закона № 115-ФЗ, порядок, указанный в абзаце 2  п. 4 ст. 13 указанного закона, не распространяется.

Постановлением Правительства Российской Федерации от 15.11.2006 г. № 681 утверждены «Правила выдачи разрешительных документов для осуществления иностранными гражданами временной трудовой деятельности в Российской Федерации», которыми установлен, в том числе, порядок выдачи разрешительных документов работодателям (заказчикам) работ (услуг) на привлечение и использование иностранных работников.

Порядок оформления приглашения на въезд в Российскую Федерацию  определен ст. 16 Закона № 115-ФЗ, в соответствии с пп. 2 п. 4 которой территориальный орган федерального органа исполнительной власти в сфере миграции выдает приглашение по ходатайству  юридических лиц.

Согласно пункту 8 статьи 18 Закона № 115-ФЗ работодатель или заказчик работ (услуг), пригласившие иностранного гражданина в Российскую Федерацию в целях осуществления трудовой деятельности либо заключившие с иностранным работником в Российской Федерации новый трудовой договор или гражданско-правовой договор на выполнение работ (оказание услуг), обязан иметь разрешение на привлечение и использование иностранных работников, если иное не предусмотрено настоящим Федеральным законом. При этом Федеральным законом «О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации» иное не предусмотрено.

Суд апелляционной инстанции считает необоснованным довод учреждения об отсутствии необходимости получения разрешения на привлечение и использование иностранных работников, со ссылкой на подпункт 8 пункта 4 статьи 13 Закона № 115-ФЗ. Поскольку «Правила выдачи разрешительных документов для осуществления иностранными гражданами временной трудовой деятельности в Российской Федерации», утвержденные Постановлением Правительства Российской Федерации от 15.11.2006 г. № 681 устанавливают порядок выдачи и виды разрешительных документов отдельно, как для работодателей (заказчиков) работ (услуг), получающих разрешения на привлечение и использование иностранных работников, так и иностранным гражданам и лицам без гражданства, прибывающим в Российскую Федерацию в порядке, требующем получения визы, разрешений на работу, а также иностранным гражданам и лицам без гражданства, прибывшим в Российскую Федерацию в порядке, не требующем получения визы, разрешений на работу.

В соответствии с п. 2 ст. 18 Закона № 115-ФЗ (в ред. Федерального закона от 18.07.2006 г. № 110-ФЗ) приглашение на въезд в Российскую Федерацию иностранного работника, за исключением