Постановление Двенадцатого арбитражного апелляционного суда от 28.01.2009 по делу n А57-12050/08-28. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

10 ч. 1 ст.23 Федерального закона от 26 июля 2006 года  N 135-ФЗ "О защите конкуренции" установление доминирующего положения хозяйствующего субъекта путем проведения анализа состояния конкурентной среды на товарном рынке относится к полномочиям антимонопольного органа и является его исключительной прерогативой.

Таким образом, антимонопольный орган не связан при установлении доминирующего положения хозяйствующего субъекта доводами заявителя и самостоятельно в установленном федеральным антимонопольным органом порядке определяет критерии товарного рынка, на котором были совершены действия по недопущению, ограничению, устранению конкуренции или ущемлению интересов других лиц, проводит соответствующие этапы анализа и оценки состояния конкурентной среды на таком товарном рынке.

Как установлено в суде первой инстанции, в результате проведенного анализа Саратовским УФАС России определено, что ОАО энергетики и электрификации "Саратовэнерго" занимает доминирующее положение (свыше 50 %) на розничном рынке электрической энергии на территории Саратовской области в границах балансовой принадлежности электрических сетей каждой сетевой организации, к которым присоединены потребители ОАО энергетики и электрификации "Саратовэнерго".

В силу ст. 5 Закона "О защите конкуренции" положение ОАО "Саратовэнерго" было квалифицировано Саратовским УФАС России как доминирующее положение на розничном рынке электрической энергии на территории Саратовской области в границах балансовой принадлежности электрических сетей соответствующих сетевых организаций, к которым присоединены потребители ОАО "Саратовэнерго".

Хозяйствующий субъект, вправе представлять в антимонопольный орган или в суд доказательства того, что положение этого хозяйствующего субъекта на товарном рынке не может быть признано доминирующим (часть 4 статьи 5 Закона N 135-ФЗ), однако таким доказательств ОАО «Саратовэнерго» в суды первой и апелляционной инстанций представлено не было.

В апелляционной жалобе ОАО «Саратовэнерго» указывает, что  вывод  о наличии разницы в тарифах и дополнительной ценовой нагрузке потребителей ООО «СОЭК»  основан на непроверенных судом данных.

С этим утверждением согласиться нельзя в силу следующего.

Суд первой инстанции правомерно посчитал, что несогласование ОАО «Саратовэнерго» Перечня средств измерений и Соглашения об информационном обмене, представленных ООО «СОЭК», напрямую ущемляет, не только права ООО «СОЭК», в частности, право на доступ на оптовый рынок электрической энергии (мощности), но и права потребителей электрической энергии.

В настоящее время ОАО «Саратовэнерго», поставляя электрическую энергию ООО «СОЭК», неизменно имеет прибыль каждого поставленного киловатт часа в размере сбытовой надбавки (5,26 копеек, Постановление КГРТ Саратовской области от 19 ноября 2007 года, №18/11). Поскольку ООО «СОЭК», являясь гарантирующим поставщиком, так же получает прибыль от продажи электроэнергии в виде своей энергосбытовой надбавки (3,3 копеек, Постановление КГРТ Саратовской области от 19 ноября 2007 года  №18/18), то доходы ОАО «Саратовэнерго» полученные от перепродажи электроэнергии неоправданно входят в состав конечных тарифов потребителей ООО «СОЭК».

Таким образом, вывод суда первой инстанции  о том, что в потребители ООО "СОЭК" несут дополнительную ценовую нагрузку в виде оплаты сбытовой надбавки ОАО "Саратовэнерго" является законным и обоснованным.

При получении ООО «СОЭК» статуса субъекта оптового рынка, потребители, находящиеся в зоне деятельности ООО «СОЭК», в свою очередь, получат возможность выбирать поставщика электрической энергии не только между поставщиками электроэнергии, работающими на розничном рынке, но и на оптовом, в том числе между ООО «СОЭК» и ОАО «Саратовэнерго». В связи с этим, как правильно указал суд первой инстанции, между услугами, предлагаемыми ООО «СОЭК» и ОАО «Саратовэнерго», возникнет ценовая конкуренция.

 По мнению подателя жалобы, решение и предписание Саратовского УФАС России не содержит состав правонарушения, предусмотренный ч.1  ст. 10  Федерального закона от 26 июля 2006 года № 135-ФЗ «О защите конкуренции».

Данный довод судом апелляционной инстанции отклоняется, как не основанный на материалах дела.

В соответствии со ст. 3 Федерального закона от 26 июля .2006 года  № 135-ФЗ "О защите конкуренции" настоящий Федеральный закон распространяется на отношения, которые связаны с защитой конкуренции, в том числе с предупреждением и пресечением монополистической деятельности и недобросовестной конкуренции и в которых участвуют российские юридические лица и иностранные юридические лица, федеральные органы исполнительной власти, органы государственной власти субъектов Российской Федерации, органы местного самоуправления, иные осуществляющие функции указанных органов органы или организации, а также государственные внебюджетные фонды, Центральный банк Российской Федерации, физические лица, в том числе индивидуальные предприниматели».

В соответствии со ст. 4 ФЗ "О защите конкуренции" монополистическая деятельность - злоупотребление хозяйствующим субъектом своим доминирующим положением.

Согласно ч. 1 ст. 10 Федерального закона "О защите конкуренции" запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц.

Указанная статья устанавливает запрет на злоупотребление хозяйствующим субъектом доминирующим положением. Злоупотреблением при этом будут считаться действия (бездействия), занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц.

Часть 1 статьи содержит перечень действий (бездействий), который характеризует злоупотребление хозяйствующим субъектом доминирующим положением. Данный перечень не является исчерпывающим, содержит указание на действия (бездействие) хозяйствующих субъектов, которые признаются злоупотреблением доминирующим положением, если они приводят (или могут привести) к ограничению конкуренции или ущемлению интересов других лиц.

Следовательно, как правильно указал суд первой инстанции , антимонопольный орган вправе признать нарушением антимонопольного законодательства и иные действия, кроме установленных ч. 1 ст. 10 ФЗ "О защите конкуренции".

Материалами дела подтверждается, что при  рассмотрении дела № 3-161 УФАС установлено, доминирующее положение ОАО "Саратовэнерго" на розничном рынке электрической энергии на территории Саратовской области в границах балансовой принадлежности электрических сетей соответствующей сетевой организации, к которым присоединены потребители ОАО "Саратовэнерго"; действия ОАО «Саратовэнерго», выразившиеся в необоснованном уклонении от согласования Соглашения об информационном обмене и Перечня средств измерений для целей коммерческого учета ущемляют интересы ООО «СОЭК», ограничивают конкуренцию на розничном рынке электрической энергии, создают препятствия ООО «СОЭК» доступу на оптовый рынок электроэнергии (мощности), а так же ущемляют интересы потребителей электрической энергии ООО «СОЭК», что является нарушением ч. 1 ст. 10 Федерального закона "О защите конкуренции".

 С учетом изложенного позиция суда первой инстанции об обоснованности  квалификации Управлением нарушения по части 1 статьи 10 Федерального закона «О конкуренции», вменяемого ОАО «Саратовэнерго», является правомерной.

В апелляционной жалобе ОАО «Саратовэнерго» отстаивая свою позицию правомерности не согласования ООО «СОЭК» представленный Перечень средств измерений, утверждает, что компания  должна выйти на оптовый рынок электроэнергии (мощности) всеми точками поставки, а не частью из них.

В этой связи ОАО «Саратовэнерго» полагает выводы суда первой инстанции  о том, что законодательство не содержит обязанности гарантирующего поставщика выходить на оптовый рынок всеми точками поставки, не соответствующими п. 5.18.2 Положения о порядке получения статуса субъекта оптового рынка электрической энергии (мощности).

Данное утверждение суд апелляционной инстанции считает неверным, исходя из следующего.

В соответствии с подпунктом «Л» п. 6 Правил недискриминационного доступа к услугам администратора торговой системы оптового рынка и оказания этих услуг, утв. Постановлением Правительства РФ от 27 декабря 2004 года  N 861, потребители электрической энергии, которые покупают часть электрической энергии на розничном рынке электрической энергии, и желающие получить доступ к услугам администратора (заявитель), подают заявление об этом и представляют администратору нотариально заверенную копию договора, заключенного организацией, имеющей право на продажу электроэнергии на розничном рынке электрической энергии.

 Как установлено судом первой инстанции, такой договор у  ООО «СОЭК» есть - это договор энергоснабжения № 690 от 28 декабря 2006 года, заключенный между ООО «СОЭК» и ОАО «Саратовэнерго», на основании которого ООО «СОЭК» осуществляет отношения  купли-продажи электроэнергии на розничном рынке.

Таким образом, Правила недискриминационного доступа к услугам администратора торговой системы оптового рынка и оказания этих услуг, утвержденные Постановлением Правительства РФ от 27 декабря 2004 г. N861, допускают получение статуса субъекта оптового рынка электроэнергии лицом, которое осуществляет и деятельность по купле-продаже электроэнергии на розничном рынке электроэнергии, что дает возможность выйти на оптовый рынок электроэнергии не всеми точками поставки, так как часть точек поставки может использоваться таким лицом на розничном рынке электроэнергии.

Ссылка заявителя на п. 40 Правил функционирования розничных рынков электрической энергии в переходный период реформирования электроэнергетики, утв. Постановлением Правительства РФ от 31 августа 2006 года  N 530, в силу которого, по его мнению, ООО «СОЭК» обязан выйти на оптовой рынок электроэнергии всеми точками поставки, является необоснованной, так как в указанном  пункте речь идет о необходимости для ООО «СОЭК» и иных гарантирующих поставщиков для сохранения статуса гарантирующего поставщика получить право на участие в торговле электрической энергией (мощностью) на оптовом рынке по группе точек поставки, соответствующей его зоне деятельности в качестве гарантирующего поставщика, до 1 января 2010 года.

Обязанность выйти на оптовый рынок электроэнергии всеми точками поставки у ООО «СОЭК» в силу п. 40 Правил функционирования розничных рынков электрической энергии в переходный период реформирования электроэнергетики, утвержденных. Постановлением Правительства РФ от 31 августа 2006 года N 530, должна быть выполнена только к 01 января 2010 года, на момент окончания переходного периода реформирования электроэнергетики. До 01 января 2010 года допускается поэтапно выходить на оптовый рынок электроэнергии гарантирующим поставщикам, оставляя часть точек поставки на розничном рынке.

Ссылка ОАО «Саратовэнерго»  на п. 5.18.2 Положения о порядке получения статуса субъекта оптового рынка и ведения реестра субъектов оптового рынка, в силу которого ООО «СОЭК» обязано указать в Перечнях средств измерений, представленных для согласования ОАО «Саратовэнерго», все точки поставки, несостоятельна, поскольку приведенный пункт 5.18.2 определяет, какие приборы учета должны находиться на соответствующих точках поставки - интервальные или интегральные, но не содержит требования о необходимости выхода на оптовый рынок электроэнергии всеми точками поставки.

Таким образом, как правильно указал суд первой инстанции ООО «СОЭК» вправе выйти на оптовый рынок не всеми точками поставки, так как данная обязанность должна быть им выполнена только к 01 января 2010 года.

Также является правомерным и обоснованным вывод суда первой инстанции об отсутствии у ООО «СОЭК»  возможности выхода на оптовый рынок электроэнергии в связи с несогласованием ОАО «Саратовэнерго» Перечней средств измерений и Соглашения об информационном обмене.

Как указано в пункте 40 Правил функционирования розничных рынков (в редакции, действовавшей в спорном периоде), в случае если статус гарантирующего поставщика присвоен в соответствии с подпунктом "б" или "в" пункта 36 этих Правил организации, не являющейся на дату присвоения такого статуса субъектом оптового рынка в отношении соответствующих групп точек поставки (за исключением случаев, когда такая организация осуществляет функции гарантирующего поставщика на территории технологически изолированных территориальных электроэнергетических систем либо на территории Амурской области, Приморского края, Хабаровского края, Еврейской автономной области, Южно-Якутского района Республики Саха (Якутия)), эта организация обязана получить статус субъекта оптового рынка, а также выполнить установленные законодательством Российской Федерации условия, обеспечивающие ее допуск к торговой системе оптового рынка, не позднее 1 января 2008 г. В противном случае она лишается статуса гарантирующего поставщика в соответствующей зоне деятельности.

Таким образом, в случае неполучения третьим лицом статуса субъекта оптового рынка оно лишается статуса гарантирующего поставщика на розничном рынке электрической энергии и, как следствие, прекращает свою деятельность на соответствующем рынке.

В связи с этим принципиальное значение приобретает судебная оценка вывода антимонопольного органа о том, что ОАО «Саратовэнерго» и ООО «СОЭК» являются конкурентами на розничном рынке электрической энергии.

В данном случае обращение ООО «СОЭК»  в адрес ОАО "Саратовэнерго" обусловлено требованием некоммерческого партнерства "Администратор торговой системы оптового рынка электроэнергии Единой энергетической системы" (далее - администратор, АТС) о предоставлении Перечня средств измерений для целей коммерческого учета по точкам поставки, согласованного со смежным субъектом оптового рынка электрической энергии.

В соответствии со статьей 3 Закона N 35-ФЗ под оптовым рынком электрической энергии (мощности) понимается сфера обращения особого товара - электрической энергии и мощности в рамках Единой энергетической системы России в границах единого экономического пространства Российской Федерации с участием крупных производителей и крупных покупателей электрической энергии, получивших статус субъекта оптового рынка и действующих на основе правил оптового рынка, утверждаемых в соответствии с Законом N 35-ФЗ Правительством Российской Федерации. Субъектами оптового рынка являются юридические лица, получившие в установленном Законом N 35-ФЗ порядке право участвовать в отношениях, связанных с обращением электрической энергии на оптовом рынке, в соответствии с утверждаемыми Правительством Российской Федерации правилами оптового рынка.

Согласно пункту 2 статьи 30 Закона N 35-ФЗ основными принципами организации оптового рынка являются свободный недискриминационный