Постановление Двенадцатого арбитражного апелляционного суда от 25.01.2009 по делу n А12-6751/08. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

уголовного дела, начальником органа внутренних дел (органа милиции) или его за­местителем выносится мотивированное постановление о назначении проверки, ревизии  (пункт 4 Инструкции).

Согласно п. 13 Инструкции по результатам проведения проверки сотрудниками милиции составляется акт про­верки финансовой, хозяйственной, предпринимательской, торговой деятельности. В акте проверки отражаются все выявленные нарушения за­конодательства, а также иные имеющие значение обстоятельства. Акт проверки составляется и в том случае, если нарушения законодательства в ходе проведения проверки не выявлены.  

В соответствии с п. 17 указанной Инструкции третий экземпляр акта вручается представителю юридического лица (лицу, осуще­ствляющему предпринимательскую деятельность без образования юридического лица, либо его представителю) под расписку с соответствующей отметкой в первом экземпляре акта проверки. В случае отказа от получения акта проверки, а также при невозможности вручить акт проверки по иным обстоятельствам, об этом делается отметка в акте проверки, удостове­ренная подписями проверяющих, а экземпляр акта проверки направляется юридическому лицу (лицу, осуществляющему предпринимательскую деятельность без образования юриди­ческого лица) для ознакомления по почте заказным письмом не позднее дня, следующего за днем окончания проверки. 

В нарушение названного порядка в акте проверочной закупки от 24 января 2008 г., состав­ленным старшим оперуполномоченным майором милиции Белоусовым А.В., не указаны све­дения о нарушениях, выявленных при проведении мероприятия по контролю либо их отсутствии.

Суд первой инстанции также правильно указал на то, что представленное в дело постановление от 24 января 2008 г. не соответствует форме, утвержден­ной Инструкцией, в нем не указаны причины проведения проверки, что не соответ­ствует требованиям п. 25 ч. 1 ст. 11 Закона «О милиции». Кроме того, постановление вынесе­но в отношении ООО «Гурман». Фактически мероприятия контроля осуществлялись в отношении индивидуального предпринимателя Карева Н.А. Доказательств извещения предпринимателя Карева Н.А. о проведении проверки, участия в ней, а также сведений о вручении ему акта, составленного по результатам проверки, суду не представлено.

Из имеющихся в деле материалов следует, что проверочную закупку предписывалось провести в соответствии с  п. 25 ч. 1 ст. 11 Закона РФ «О милиции», а фактически осуществлены мероприятия оперативно-розыскной деятельности, что зафиксировано в акте  проверочной закупки от 24 января 2008 г.

Не смотря на указание в акте проверочной закупки  на то, что   закупка осуществлена в торговой точке ООО «Гурман», фактические обстоятельства дела свидетельствуют о том, что  закупка икры производилась в торговой точке, принадлежащей предпринимателю Кареву Н.А. данное обстоятельство объективно подтверждено представленными в дело доказательствами и не оспаривается  лицами, участвующими в деле.

В подтверждение данного обстоятельства Карев Н.А. представил доказательства, свидетельствующие о заключении трудового договора с продавцом Гавриловой О.М.: копию трудового договора от 01 июня 2006 г., копию приказа предпринимателя о переводе Гавриловой О.М. на работу  в магазин «Гурман» (пр. Ленина, 22) от 16 июня 2007 г., копию  приказа об изменении фамилии от 12 сентября 2007 г.,  копию свидетельства о заключении брака.

В подтверждение того обстоятельства, что Каревым Н.А. приобреталась икра зернистая белужья, представлен договор на поставку товара № Т-89 от 12 декабря 2007 г.,  заключенный между предпринимателем Каревым Н.А. и  ООО «Три восьмерки», товарная накладная  № Р 000025  от 14 декабря 2007 г., счет-фактура № Р 000025  от 14 декабря 2007 г., платежное поручение № 15068 от 29 декабря 2007 г. на сумму 276738 руб.,  подтверждающее оплату товара.

Передача товара (икры) со склада предпринимателя Карева Н.А. в торговую точку  предпринимателя, находящуюся в магазине «Гурман» (пр. Ленина, 22), подтверждается  накладными.

Наличие у Карева Н.А. торговой точки в магазине «Гурман» не оспаривается ГУВД по Волгоградской области и объективно подтверждается регистрацией Каревым Н.А. контрольно-кассовой техники «Штрих ФР-К», заводской № 00018117, регистрационный № 115/25,  по месту осуществления деятельности: магазин «Гурман», пр. Ленина, 22.

Расчет за товар произведен с продавцом Сокуренко  О.М.  

В нарушение требований закона изъятие 1 банки икры белужьей, 113 гр.,  оформлено не протоколом, а актом проверочной закупки от 24 января 2008 г., из содержания которого следует, что  купленный при  проведении контрольной закупки товар изъят, деньги, полученные продавцом в качестве оплаты за купленный товар в сумме 16281 руб., изъяты. Акт проверочной закупки подписан продавцом Сокуренко О.М.

Довод апелляционной жалобы о том, что  в отношении предпринимателя проводились оперативно-розыскные мероприятия, противоречит фактическим обстоятельствам дела, доказательствам, собранным по делу. Данному обстоятельству суд первой инстанции дал оценку в соответствии с требованиями ст. 71 АПК РФ. Оснований для  иных выводов у суда апелляционной инстанции не имеется.

Утверждение  ГУВД по Волгоградской области о том, что акт проверочной закупки от 24.01.2008 г. составлен старшим оперуполномоченным ОМБП СОВБ ГУВД Волгоградской области Белоусовым А.В. на основании Федерального закона от 12.08.1995 г. № 144-ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности» и в соответствии с требованиями УПК РФ, а икра зернистая осет­ровых рыб изъята протоколом осмотра места происшествия от 24.01.2008 г. противоречит фактическим обстоятельствам дела, исходным данным, явившимся основанием для проведения проверочной закупки, нормам действующего законодательства, в том числе ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности» и УПК РФ.

Так, суду первой и апелляционной инстанций не представлено постановление о проведении проверочной закупки, вынесенное в соответствии с тре­бованиями ст. 8  Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности», а имеющееся в деле постановление принято во исполнение  положений Закона РФ «О милиции».

Согласно ст. 8 Федерального закона от 12.08.1995 г. № 144-ФЗ «Об оперативно-розыск­ной деятельности» проверочная закупка или контролируемая поставка предметов, может производится только в отношении веществ и продукции, свободная реализация которых запрещена либо оборот которых ограничен. Проверочная закупка проводится на основании постановления, утвержденного руководителем органа, осуществляющего оперативно-ро­зыскную деятельность.

В силу п. 3 ст. 1 ГК РФ ограничения перемещения товаров и услуг могут вводиться в соответствии с федеральным законом, если это необходимо для обеспечения безопасности, защиты жизни и здоровья людей, охраны природы и культурных ценностей.

Доказательств того, что икра зернистая осетровых рыб отнесена к продукции, запрещенной к свободной реализации либо обороту, не представлено.

ГУВД по Волгоградской области не представило суду доказательств возбуждения против Карева Н.А. либо по факту реализации икры уголовного дела. Не представлено также доказательств возбуждения в отношении Карева Н.А. административного производства.   

Указанные факты могут свидетельствовать о том, что оперативно-розыскные мероприятия в отношении Карева Н.А. не проводились и в силу вышеизложенных доводов не могли быть проведены, так как оснований к их проведению не установлено. 

При таких обстоятельствах, суд апелляционной инстанции находит действия сотрудников ГУВД по Волгоградской области по проведению 24 января 2008 г. в отношении  предпринимателя Карева Н.А. проверочной закупки и изъятию 1 банки икры белужьей весом 113 гр. незаконными, противоречащими положениям п. 25 ч. 1 ст. 11 Закона РФ «О милиции».

Руководствуясь статьями 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд апелляционной инстанции

П О С Т А Н О В И Л:

Решение арбитражного суда Волгоградской области от 27 октября 2008 года по делу № А12-6751/08-С40 оставить без изменения,  апелляционную жалобу главного управления внутренних дел по Волгоградской области (г. Волгоград) – без удовлетворения.

Постановление вступает в силу с момента его принятия и  может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Поволжского округа в порядке, предусмотренном статьями 273-277 АПК РФ, путем подачи кассационной жалобы через арбитражный суд Волгоградской области в срок, не превышающий  двух месяцев со дня вступления постановления в законную силу.

Председательствующий                                                                 Л.Б. Александрова

Судьи                                                                                               С.А. Кузьмичев

                                                                                                          О.В. Лыткина