Постановление Двенадцатого арбитражного апелляционного суда от 02.12.2008 по делу n А12-11878/08-С38. Отменить решение полностью и принять новый с/а

показателя, характеризующего данный вид деятельности.

В силу пункта 3 статьи 346.29 Налогового кодекса Российской Федерации физический показатель для деятельности по оказанию бытовых услуг определяется как количество работников, включая индивидуального предпринимателя.

Статья 346.27 Налогового кодекса Российской Федерации предусматривает, что под количеством работников подразумевается среднесписочная за налоговый период численность работающих с учетом всех работников, в том числе работающих по совместительству.

Порядок распределения количества работников, занятых одновременно при осуществлении двух видов предпринимательской деятельности (в том числе работников административно-управленческого персонала), по одному из которых уплачивается единый налог на вмененный доход и в качестве физического показателя используется количество работников, Налоговым кодексом Российской Федерации не определен.

В отсутствие законодательного регулирования спорного вопроса Налогоплательщик самостоятельно разработал и утвердил приложением к учетной политике Порядок определения физического показателя «количества работников» выполнения работ, оказания услуг в рамках деятельности, попадающей под уплату единого налога на вмененный доход по деятельности», в соответствии с которым определил, что физический показатель на предприятии определяется:

- из среднесписочной численности работников, непосредственно осуществляющих выполнение работ, оказание услуг ЕНВД,

- из среднесписочной численности работников, выполняющих работы по оказанию услуг не полное рабочее время на основании данных учета доходов, полученных от данного вида деятельности в виде процентного соотношения доли заработной платы в полученных доходах к общему начислению оплаты труда.

Установлено судами обеих инстанций, что ООО «Волжскийрайгаз» вел раздельный учет, позволяющий однозначно отнести показатели непосредственно по виду деятельности, связанной с оказанием платных услуг населению по газификации.

В судебном заседании суда первой инстанции ООО «Волжскийрайгаз» представило расчет единому налогу на вмененный доход за 2 квартал 2005 года, в соответствии с которым неполная уплата Обществом единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности за 2 квартал 2005 года по бытовым услугам составила 5 390 руб. (т. 11 л.д. 78-83)

Данный расчет был проверен судом первой инстанции и сделан вывод о его правильности. Доказательств, опровергающих выводы суда первой инстанции, суду апелляционной инстанции не представлено.

В соответствии с пунктами 6, 7 статьи 3 Налогового кодекса Российской Федерации при установлении налогов должны быть определены все элементы налогообложения. Акты законодательства о налогах и сборах должны быть сформулированы таким образом, чтобы каждый точно знал, какие налоги (сборы), когда и в каком порядке он должен платить. Все неустранимые сомнения, противоречия и неясности актов законодательства о налогах и сборах толкуются в пользу налогоплательщика.

Пунктом 1 статьи 17 Налогового кодекса Российской Федерации определено, что налог считается установленным лишь в том случае, когда определены налогоплательщики и элементы налогообложения, в том числе, порядок исчисления налога.

Суд апелляционной инстанции считает, что при доначислении суммы по указанному налогу, ИФНС России по г. Волжскому Волгоградской области не приняты во внимание отсутствие урегулирования спорного вопроса законодательством о налогах и сборах, а также наличие утвержденного Обществом Порядка определения расчета физического показателя «количества работников» выполнения работ, оказания услуг в рамках деятельности, попадающей под уплату единого налога на вмененный доход по деятельности», ведение налогоплательщиком раздельного учета.

При таких обстоятельствах,  решение суда первой инстанции в части признания недействительным решения налогового органа о доначислении единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности в спорной сумме – 61 604 руб. является правильным.

Судебные расходы по уплате государственной пошлины апелляционный суд в соответствии с положениями статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации относит на налоговый орган.

Государственная пошлина за рассмотрение апелляционной жалобы в размере 1000 рублей уплачена ИФНС по г. Волжскому Волгоградской области согласно платежному поручению от 03.10.2008 г. № 859 и возврату из федерального бюджета не подлежит.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Волгоградской области от «15» сентября 2008 года по делу № А12-11878/08-с38 отменить  в части.

В удовлетворении требований общества с ограниченной ответственностью «Волжскийрайгаз» о признании недействительным решения инспекции Федеральной налоговой службы по г. Волжскому Волгоградской области № 984/в-1 от 30 июня 2008 года в части доначисления налога на прибыль, зачисляемого в федеральный бюджет, в сумме 137 701 руб., пени в сумме 7 592 руб.; налога на прибыль, зачисляемого в территориальный бюджет, в сумме 370 7349 руб., пени в сумме  8 716 руб. - отказать.

В остальной части   решение Арбитражного суда Волгоградской области от «15» сентября 2008 года по настоящему делу - оставить без изменения.   

Постановление вступает в силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Поволжского округа в порядке, предусмотренном статьями 273-277 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, путем подачи кассационной жалобы через арбитражный суд Волгоградской области в срок, не превышающий двух месяцев со дня вступления постановления в законную силу.

            Председательствующий                                                                            Т.С. Борисова

Судьи                                                                                                                      Л.Б. Александрова

                                                                                                                     М.А. Акимова