Постановление Двенадцатого арбитражного апелляционного суда от 27.11.2008 по делу n А57-8084/08-14. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

ДВЕНАДЦАТЫЙ  АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

410031, Россия, г. Саратов, ул. Первомайская, д. 74

===============================================================

Именем Российской Федерации

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

г. Саратов                                                                                                      Дело № А57-8084/08-14

28 ноября 2008 г.                                                                                  

Резолютивная часть постановления объявлена 27 ноября 2008 года.

Полный текст постановления изготовлен 28 ноября 2008 года.

Двенадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Александровой Л.Б.

судей: Борисовой Т.С., Лыткиной О.В.

при ведении протокола судебного заседания судьей Александровой Л.Б.

при участии в заседании представителя налогового органа Масленниковой А.И.,    действующей на основании доверенности от 25 июля 2007 года № 04-02/1;  предпринимателя  Магеррамова Чингиза Исмаилхан оглы,  

рассмотрев в открытом судебном заседании в помещении Двенадцатого арбитражного апелляционного суда апелляционную жалобу инспекции Федеральной налоговой службы по Ленинскому району г. Саратова (г. Саратов) на решение арбитражного суда Саратовской области от 12 сентября 2008 года по делу № А57-8084/08-14  (судья  Провоторова Т.В.)

по заявлению предпринимателя  Магеррамова Чингиза Исмаилхан оглы (г. Саратов)

к инспекции Федеральной налоговой службы по Ленинскому району г. Саратова (г. Саратов)

об оспаривании решения налогового органа 

У С Т А Н О В И Л:

Предприниматель Магеррамов Чингиз Исмаилхан оглы обратился в арбитражный суд Саратовской области с заявлением к инспекции ФНС России по Ленинскому району г. Саратова о признании недействительным решения налогового органа № 039 от 27 мая 2008 года.

В порядке ст. 49 АПК РФ заявитель отказался от оспаривания решения в полном объеме. С учетом заявленного ходатайства арбитражный суд рассмотрел требования о признании недействительным решения № 039 в части начисления единого налога на вмененный доход в сумме 195 630 руб., пени в сумме 55 535 руб. 29 коп., штрафа в сумме 32 371 руб.

Решением арбитражного суда Саратовской области от 12 сентября 2008 г. заявленное предпринимателем Магеррамовым Ч.И. оглы требование удовлетворено. Решение   инспекции ФНС России по Ленинскому району г. Саратова № 039 от 27 мая 2008 г. признано недействительным в части доначисления ЕНВД в сумме 195 630 руб.,  начисления пени на сумму неуплаченного ЕНВД – 55 535 руб. 29 коп.  и привлечения налогоплательщика к налоговой ответственности по п. 1 ст. 122 НК РФ в виде штрафа в сумме 32 371 руб. На налоговый орган отнесены расходы по государственной пошлине в сумме 2 000 руб. 

Инспекция ФНС РФ по Ленинскому району г. Саратова, не согласившись с принятым решением суда первой инстанции, обратилась с апелляционной жалобой в Двенадцатый арбитражный апелляционный суд, в которой просит решение суда первой инстанции  отменить  по основаниям,  изложенным в апелляционной жалобе, и принять новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных предпринимателем требований. Заявитель апелляционной жалобы полагает, что арбитражным судом дана неправильная оценка собранным по делу доказательствам.

Предприниматель Магеррамов Ч.И.о. представил отзыв на апелляционную жалобу, просит в её удовлетворении отказать, а решение суда первой инстанции оставить без изменения.

Дело в арбитражном суде апелляционной инстанции рассматривается в соответствии с требованием ст.  266 АПК РФ.  Согласно п. 1 ст. 268 АПК РФ  при рассмотрении дела  в порядке апелляционного производства арбитражный суд по имеющимся в деле и дополнительно представленным доказательствам повторно рассматривает дело.

Заслушав представителей лиц, участвующих в деле, обсудив доводы апелляционной жалобы, отзыва на апелляционную жалобу, исследовав материалы дела, суд апелляционной инстанции не находит оснований для удовлетворения апелляционной жалобы налогового органа.  

Как следует из материалов дела, налоговым органом в отношении предпринимателя Магеррамова Чингиза Исмаилхан оглы в период с 27 декабря 2007 г. по 27 февраля 2008 г. была проведена выездная налоговая проверка по вопросам соблюдения налогового законодательства, правильности исчисления и своевременности уплаты единого налога на вмененный доход, налога на доходы физических лиц, страховых взносов на обязательное пенсионное страхование за период с 01.01.2004 г. по 30.09.2007 г. По результатам проверки составлен акт № 039 от 25 апреля 2008 г.

По результатам рассмотрения материалов проверки 27 мая 2008 года заместителем начальника инспекции ФНС России по Ленинскому району г. Саратова было принято решение № 039, в соответствии с которым предприниматель, в том числе, привлечен к налоговой ответственности по п. 1 ст. 122 НК РФ в виде штраф в сумме 32 371 руб. за неполную уплату ЕНВД, предпринимателю предложено уплатить доначисленный за период с 01 апреля 2004 по 30 сентября 2007 г. единый налог на вмененный доход  в сумме 195 630 руб. и пени в сумме 55 535 руб. 29 коп.

Предприниматель Магеррамов Ч.И.о., не согласившись с решением налогового органа в части доначисления ЕНВД, пени в связи с неуплатой ЕНВД и привлечения его к налоговой ответственности за неуплату ЕНВД  и полагая, что оно нарушает  права и законные интересы   хозяйствующего субъекта в сфере предпринимательской деятельности, обратился в арбитражный суд Саратовской области  с   соответствующим заявлением.

Удовлетворяя заявленные требования, суд первой инстанции пришел к выводу о том, что налогоплательщиком соблюдены нормы законодательства о налогах и сборах.  

Основанием к доначислению ЕНВД за проверяемый период в сумме 195 630 руб.  явилось, по мнению налогового органа, то, что предприниматель при  расчете единого налога на вмененный доход занизил физический показатель – не указал фактическое количество торговых мест, используемых для осуществления деятельности.  

Так, налоговый орган полагает, что в 1 квартале 2004 г. предприниматель Магеррамов Ч.И.о. занизил количество торговых мест на 4 единицы, что привело к неуплате ЕНВД в сумме 8 198 руб.; во 2 квартале 2004 г. – на 6 единиц, что привело к неуплате ЕНВД в сумме 11 870 руб.; в 3 квартале 2004 г. – на  6 единиц, что привело к неуплате ЕНВД в сумме  11 870 руб.; в 4 квартале 2004 г. – на 1 единицу, что привело к неуплате ЕНВД в сумме 1 835 руб.;  в 1 квартале 2005 г. – на 5 единиц, что привело к неуплате ЕНВД в сумме 6 201 руб.; во 2  квартале 2005 г. – на 3 единицы, что привело к неуплате ЕНВД в сумме 6 201 руб.; в 3 квартале 2006 г. – на 8 единиц, что привело к неуплате ЕНВД в сумме 25 844 руб.; в 4 квартале 2005 г. – на 8 единиц, что  привело к неуплате ЕНВД в сумме 25 844 руб.; в 1 квартале 2006 г. – на 6 единиц,  что привело к неуплате ЕНВД в сумме 16 963 руб.; во 2 квартале 2006 г. –   на 5 единиц, что привело к неуплате ЕНВД в сумме 14 212 руб.; в 3 квартале 2006 г. – на 7 единиц,  что привело к неуплате ЕНВД в сумме 20 147 руб.; в 4 квартале 2006 г. - на  5 единиц, что привело к неуплате ЕНВД в сумме 14 212 руб.: в 1 квартале 2007 г. – на 7 единиц, что привело к неуплате ЕНВД в сумме 11 638 руб., во 2 квартале 2007 г. – на 4 единицы, что привело к неуплате ЕНВД в сумме 7 446 руб.; в 3 квартале 2007 г. – на 5 единиц, что привело к неуплате ЕНВД в сумме 13 149 руб.

Суд, признавая решение налогового органа в части доначисления ЕНВД в связи с  занижением физического показателя недействительным, исходил из того, что  предприниматель Магеррамов Ч.И. оглы осуществлял розничную торговлю на торговых  местах, указанных им в декларациях. Те торговые места, которые предприниматель арендовал, но фактически не использовал в деятельности, облагаемой единым налогом на вмененный доход, были им правильно исключены из объектов налогообложения. Данный вывод суда основывается на  нормах законодательства о налогах и сборах и соответствует фактическим обстоятельствам дела.  

В соответствии с п. 1 статьи 346.29 НК РФ объектом налогообложения единым налогом на вмененный доход признается вмененный доход налогоплательщика. Статья 346.27 НК РФ определяет вмененный доход как потенциально возможный доход налогоплательщика единого налога, рассчитываемый с учетом совокупности условий, непосредственно влияющих на получение указанного дохода, и используемый для расчета величины единого налога по установленной ставке.

Согласно статье 346.29 НК РФ налоговой базой для исчисления суммы единого налога признается величина вмененного дохода, рассчитываемая как произведение базовой доходности по определенному виду предпринимательской деятельности, исчисленной за налоговый период, и величины физического показателя, характеризующего данный вид деятельности. Для исчисления суммы единого налога для такого вида предпринимательской деятельности как розничная торговля, осуществляемая через объекты стационарной сети, не имеющие торговых залов, и розничная торговля, осуществляемая через объекты нестационарной торговой сети, используется физический показатель – торговое место.

Выводы налогового органа, содержащиеся в оспариваемом  решении, основываются на  договорах аренды торговых мест и показаниях свидетелей.

Суд первой инстанции правильно указал на то, что  торговое место  само по себе не является объектом налогообложения единым налогом на вмененный доход, а только лишь учитывается в качестве физического показателя  для его  исчисления, а владение торговым местом не предполагает возникновения дохода – экономического основания для уплаты единого налога.

Апелляционная инстанция находит позицию налогового органа по начислению единого налога на вмененных доход, исходя из количества торговых мест, арендуемых предпринимателем, не основанной на законе, не соответствующей фактическим обстоятельствам дела. Налоговым органом не установлено использование предпринимателем Магеррамовым Ч.И.о. всех арендуемых торговых мест в деятельности, облагаемой ЕНВД.    

Налогоплательщик не оспаривает того обстоятельства, что в аренду ему было передано помещение большей площади, чем указано в расчете  ЕНВД. Однако, по мнению налогоплательщика, данное обстоятельство не свидетельствует о том, что именно площадь нежилого помещения, переданного в аренду, является площадью торгового зала.         

Из содержания п. 3 ст. 3 НК РФ следует, что налоги должны иметь экономическое основание и не могут быть произвольными. Толкование закона, которое приводит налоговый орган, не соответствует основным началам законодательства о налогах и сборах, так как предполагает возникновение обязанности по уплате единого налога и в случае не получения налогоплательщиком дохода, что влечет уплату налога из средств налогоплательщика, полученных не в связи с предпринимательской деятельностью.

Свидетельским показаниям, полученным налоговым органом в ходе проверки, суд дал полную, всестороннюю оценку и пришел к выводу о несоответствии их требованиям ст. 67 АПК РФ.

В соответствии со ст. 67 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд принимает к исследованию лишь те доказательства, которые могут подтвердить или опровергнуть юридические факты, имеющие непосредственное отношение к рассматриваемому делу.

Суд апелляционной инстанции соглашается с выводами суда первой инстанции о том, что протоколы допросов свидетелей №№ 1, 2, 4, представленные Инспекцией, не отвечают требованиям ст. 67 АПК РФ.

Суд первой инстанции правильно указал, что протоколы допроса № 1 от 12.02.2008 года, № 2 от 12.02.2008 года и № 4 от 12.02.2008 года не отвечают признаку относимости доказательств, следовательно, не могут быть приняты в качестве доказательств по рассматриваемому делу.

Свидетели Карпова Елена Викторовна (протокол № 1), Капустина Нарине Арарадовна (протокол № 2), Коробкова Галина Михайловна (протокол № 4)  дали показания по обстоятельствам, участниками которых они не являлись, а в их показаниях отсутствуют сведения об источнике данных, из которого им стало известно о тех или иных обстоятельствах.  

Суд первой инстанции дал оценку протоколу допроса свидетеля Тряпициной Валентины Дмитриевны (протокол № 5 от 12.02.2008 года) и  пришел к выводу, что данный документ не может служить доказательством по следующим основаниям.

Из протокола допроса № 5 от 12.02.2008 года следует, что Тряпицина В.Д. работает в качестве продавца у ИП Магеррамова Ч. И.О. с августа 2006 года на торговом месте № 24 на рынке «Россия ЛТД».

По ходатайству заявителя Тряпицина В.Д. была допрошена в судебном разбирательстве в качестве свидетеля. В судебном разбирательстве свидетель Тряпицина В.Д. пояснила, что она с августа 2006 года работала в качестве продавца у ИП Тимофеевой. В подтверждение своих показаний Тряпицина В.Д. представила оригинал медицинской книжки, трудового договора и карточки продавца. Представленные Тряпициной документы свидетельствуют о том, что последняя работала в качестве продавца на рынке «Россия ЛТД» с августа 2006 года.

В доказательство осуществления налогоплательщиком предпринимательской деятельности на рынке «Навашина» налоговая инспекция представила протокол допроса (б/н) свидетеля Кудряшова С.И.

Данному протоколу дана оценка судом первой инстанции.   

Статьей 64 АПК РФ установлено, что доказательствами по делу являются полученные в предусмотренном настоящим Кодексом и другими федеральными законами порядке сведения о фактах, на основании которых арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела. В качестве доказательств допускаются письменные и вещественные доказательства, объяснения лиц, участвующих в деле, заключения экспертов, показания свидетелей аудио - и видеозаписи, иные документы и материалы. Не допускается использование доказательств, полученных с нарушением федерального закона.

Пунктом 1 ст. 90 Налогового кодекса РФ установлено, что показания свидетелей заносятся в протокол. Представленный инспекцией протокол допроса свидетеля   Кудряшова С.И. не содержит номер и дату составления, в нем отсутствует время начала допроса. Указанные недостатки не позволяют определенно установить, в связи с чем был составлен протокол, были ли проведены данные действия по осуществлению налогового контроля в рамках проводимой проверки, или за ее пределами. В соответствии