Постановление Двенадцатого арбитражного апелляционного суда от 23.11.2008 по делу n А06-1784/2008. Принять новый судебный акт (п.2 ст.269, ч.5 ст.270 АПК)

ДВЕНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

410031, Россия, г. Саратов, ул. Первомайская, д. 74

===============================================================

Именем Российской Федерации

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного апелляционного суда

г. Саратов                                                                Дело №А06-1784/2008-18

резолютивная  часть постановления оглашена 24 ноября 2008 года

в полном объеме  постановление изготовлено 24 ноября 2008 года

Двенадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Агибаловой Галины Ивановны,

судей Волковой Татьяны Владимировны, Клочковой Наталии Александровны,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Судаковой Н.В.

при участии в судебном заседании представителей сторон:

от истца – Дэр Н.Я., действующей на основании доверенности № 1295/07 от 01.10.2007 года, Морозовой Оксаны  Владимировны, действующей на основании доверенности  №1228/08 от 1 октября 2008 года,

от ответчика – Борщева Юрия Викторовича, (паспорт), Головиной В.В., действующей на основании доверенности от 10.04.2008,

от третьего лица – не явились, извещены,

рассмотрев в открытом судебном заседании

исковое заявление ОАО «Мобильные ТелеСистемы», в лице филиала ОАО «Мобильные ТелеСистемы» в Астраханской области, г. Астрахань

к индивидуальному предпринимателю Борщеву Юрию Викторовичу, г. Астрахань

третье лицо, не заявляющее самостоятельных требований относительно предмета спора - Можарова Таисия  Владимировна, г. Астрахань

о взыскании 1 559 400 руб. 47 коп.

У С Т А Н О В И Л:

Закрытое акционерное общество «Мобильные ТелеСистемы» обратилось в Арбитражный суд Астраханской области с иском к индивидуальному предпринимателю Борщеву Юрию Викторовичу о взыскании 1 559 400 руб. 47 коп.

Истец уточнил заявленные исковые требования, указав, что сумма задолженности ответчика образовалась из обязательств по договору  коммерческого представительства №0104 от 01.08.2005 года, заключенному истцом с ИП Борщевым (т.2 л.д. 39-42).

Решением арбитражного суда Астраханской области от 18 июня 2008 года в удовлетворении исковых требований отказано.

ЗАО «Мобильные ТелеСистемы», не согласившись с принятым решением, обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит решение Арбитражного суда Астраханской области от 18 июня 2008 года отменить,  принять по делу новый судебный акт об удовлетворении иска.

Поскольку решение суда напрямую затрагивает интересы индивидуального предпринимателя Можаровой  Таисии  Владимировны, которая не была привлечена к участию в деле, а в соответствии с пунктом 4 части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации безусловным основанием для отмены решения суда первой инстанции является принятие судом решения о правах и об обязанностях лиц, не привлеченных к участию в деле, -  постановлением апелляционной инстанции от 27 августа 2008 года решение суда первой инстанции  от 18 июня 2008 года было отменено, Можарова  Таисия  Владимировна была привлечена к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора на стороне ответчика (т.2 л.д.83-85).

Арбитражный апелляционный суд рассматривает  в связи с вышеуказанным настоящий спор по правилам, установленным Арбитражным процессуальным кодексом Российской Федерации для рассмотрения дела в арбитражном суде первой инстанции.

Из материалов дела следует, что между индивидуальным предпринимателем Борщевым Юрием Викторовичем (Коммерческим представителем) и ЗАО «Астрахань Мобайл», являющимся коммерческим представителем  ОАО «Мобильные ТелеСистемы» (МТС), 1 августа 2005 года был заключен договор №0104  на коммерческое представительство (т.1 л.д.8-16).

 По условиям договора МТС поручает,  а Коммерческий представитель обязуется совершать от имени и за счет МТС действия по поиску потенциальных Абонентов, их справочно-информационному обслуживанию, а также юридические действия по заключению Абонентских договоров и внесению изменений и дополнений в действующие Абонентские договоры на территории Астраханской области.

Как следует из пункта 12.1 договора, размер вознаграждения  Коммерческого представителя, порядок и условия его выплаты, определяются в Приложениях к договору. Основанием к начислению  вознаграждения является двухсторонний  акт, подписанный в соответствии с реестром заключенных Абонентских договоров.

Приложением №2 к договору стороны согласовали план продаж, тарифную сетку и порядок выплаты вознаграждений.  Пунктом 5 данного Приложения предусмотрено, если в течение 180 календарных дней сумма, оплаченная в соответствии с ежемесячно выставляемыми Абоненту счетами за услуги связи, не превысила размер выплаченного ранее вознаграждения, Коммерческий представитель обязуется вернуть МТС  разницу между ранее выплаченным вознаграждением и указанной суммой (т.1 л.д.18 -19).

Иными приложениями к договору стороны согласовали более детально  определенные условия договора (т.1 л.д. 20-32).

Договор №0104 изменялся сторонами неоднократно в виде дополнительных соглашений к договору (т.1 л.д.33-88).

С 1 октября 2005 года ОАО «Мобильные ТелеСистемы» приняло на себя все права и обязанности ЗАО «Астрахань Мобайл», став стороной по договору коммерческого представительства №0104  от 1 августа 2005 года (т.1 л.д. 49-50).

Как следует из  уточненного искового заявления и дополнений к апелляционной  жалобе,  истцом  был определен предмет иска как взыскание задолженности  с ответчика, образовавшейся из его обязательств по договору коммерческого представительства №0104  от 1 августа 2005 года.

По результатам работы Коммерческого представителя за  период с октября 2005 года по октябрь 2006 года общая сумма вознаграждения индивидуального предпринимателя Борщева Юрия Викторовича  составила  5471533 руб.16 коп.

Указанное обстоятельство подтверждается двухсторонними актами (т.1 л.д. 89, 91, 93, 96, 98, 101, 102, 139, 107, 110-112, 115-116, 119-123,125-128, 131, 133-139) и не оспаривается сторонами.

Из данной суммы 1498392 рублей 84 коп. перечислены на расчетный счет Коммерческого представителя, Борщева Ю.В.,  по его заявлению, что также не оспаривается сторонами и подтверждается заявлениями ответчика (т.1 л.д.90, л.д.94 -95, 99, 105, 108) и платежными поручениями (т.1 л.д.92, 97, 100, 104, 106, 109, 113,117).

Из суммы вознаграждения, подлежащей выплате ответчику, истец удержал разницу в размере 2 273 133,62 рубля по пункту  5 Приложения №2 к договору №0104  от 1 августа 2005 года.

Указанное обстоятельство подтверждается  двухсторонними актами удержания и также не оспаривается сторонами.

Кроме того, из суммы вознаграждения, подлежащей выплате ответчику, истец перечислил на счет Джинс/Контакт/КЭО 1535 511 руб. 67 коп.

Данное обстоятельство  подтверждается  актами зачета, письмами и также не оспаривается сторонами.

Расчеты производились на основании показаний оборудования связи истца (автоматизированной системой расчетов) и в вышеприведенной части  суммы сторонами не оспариваются.

Таким образом, если вычесть из общей суммы причитающегося ответчику, как Коммерческому представителю, вознаграждения - 5471533 руб.16 коп., сумму, перечисленную ответчику на расчетный счет, 1498392 рублей 84 коп, разницу в размере 2 273 133,62 рубля по пункту  5 Приложения №2, и вознаграждение, перечисленное на счет Джинс/Контакт/КЭО, 1535 511 руб. 67 коп., остаток невыплаченного ответчику вознаграждения составит 164495 руб.03 коп.

Истец же, самостоятельно удержав с ответчика 1 723 895 руб. 50 коп. за Индивидуального предпринимателя Можарову Т.В, посчитал, что за ответчиком числится задолженность  в размере 1559 400 рублей 47 коп. по общей сумме расчетов.

Ответчик с таким удержанием не согласился.

Доводы истца о том, что ответчик согласился на удержание сумм за Можарову Т.В.  в добровольном порядке, материалами дела не подтверждены.

Так, из двухстороннего письма, подписанного Можаровой Т.В. и Борщевым Ю.В. №26 от 05.12.2005 года, (т.1 л.д.7, т.2 л.д.44) о том, что  они просят директора филиала ОАО МТС   по Астраханской области, задолженности по удержаниям, числящиеся за ИП Можаровой Т.В., считать числящимися за ИП  Борщевым Ю.В., не следует,  какая сумма  задолженности конкретно, за какой период, подлежит передаче Борщеву.

Кроме того, из указанного письма не следует, что Борщев согласился на удержание каких - то сумм из его личного вознаграждения.   

Признание долга еще не означает согласие  должника на удержание суммы долга без дополнительного письменного заявления плательщика с указанием конкретно удерживаемой суммы (волеизъявление стороны).

 Также неосновательна ссылка истца на  договор поручительства  от 1 августа 2005 года к договору коммерческого представительства №0044 от.01.01.2005 года (т.1 л.д.5-6, т.2 л.д.97-115).

По условиям данного договора, Поручитель, индивидуальный предприниматель Борщев Юрий Викторович, обязуется отвечать перед Кредитором,   ЗАО «Астрахань Мобайл», за исполнение Должником, индивидуальным предпринимателем Можаровой  Таисией  Владимировной,   всех своих обязательств согласно разделу 5 Договора коммерческого представительства №0044 от.01.01.2005 года, в части пункта 5 приложения №2 к нему, а также в части пунктов 1.2, 1.3 дополнительного соглашения №0444 от 01.01.2005 года  к договору коммерческого представительства №0044 от.01.01.2005 года.

Даже не вдаваясь в  правовую оценку  указанного договора на предмет его соответствия  нормам действующего гражданского законодательства, апелляционный суд  не находит в нем положений, позволяющих удерживать с индивидуального предпринимателя Борщева Юрия Викторовича  конкретные денежные суммы без его на то согласия.

Более того, пунктом 2.6 договора  стороны установили право кредитора, ЗАО «Астрахань Мобайл», в случае просрочки исполнения должником, индивидуальным предпринимателем Можаровой  Таисией  Владимировной,  обязательств перед кредитором,  потребовать  исполнения обязательств у Должника или Поручителя, индивидуального предпринимателя Борщева Юрия Викторовича   либо осуществить  в установленном законом порядке принудительное взыскание  долга с Поручителя  или Должника.

В деле отсутствуют доказательства добровольного  исполнения условий указанного договора, как и отсутствуют доказательства наличия судебных решений либо исполнительных листов  в отношении Борщева, позволяющих производить удержания из причитающегося ему вознаграждения по другому договору без его согласия.

Имеющиеся в деле акты на удержание  содержат указания на договор №0104   от 1 августа 2005 года и не имеют ссылки  на договор поручительства  от 1 августа 2005 года к договору коммерческого представительства №0044 от 01.01.2005 года, в связи с чем не являются относимыми доказательствами по настоящему спору по вопросу правомерности удержания конкретных сумм за ИП Мажорову.

Роме того, апелляционный суд, проанализировав договор поручительства  от 1 августа 2005 года к договору коммерческого представительства №0044 от 01.01.2005 года, пришел к выводу об его не заключенности.

В соответствии с частью 1 статьи 363 Гражданского кодекса Российской Федерации при неисполнении или ненадлежащем исполнении должником обеспеченного поручительством обязательства поручитель и должник отвечают перед кредитором солидарно, при этом поручитель отвечает перед кредитором в том же объеме, как и должник.

Необходимо отметить, что часть 2 статьи 361 Гражданского кодекса Российской Федерации допускает заключение договора поручительства также для обеспечения обязательства, которое возникнет в будущем.

По смыслу статей 361 и 363 Гражданского кодекса Российской Федерации при заключении договора поручительства должен быть определен объем ответственности поручителя, который должен нести ответственность только на известных ему условиях; ответственность не может быть предположительной.

Поэтому суд апелляционной инстанции, установив, что договор коммерческого представительства №0044 от 01.01.2005 года на момент подписания договора поручительства не содержал условий о предмете и количестве оказанных  дилерских услуг, не находит оснований для возможности примененной истцом без согласия ответчика его солидарной ответственности, поскольку невозможно обеспечить исполнение несуществующего на момент предоставления обеспечения обязательства.

Перечень актов выполненных работ (п.2.2 договора) на день подписания договора  как приложение к договору в деле отсутствует. Сведений о том, что индивидуальный предприниматель Борщев Юрий Викторович, при подписании договора поручительства, был ознакомлен  с актами выполненных работ,  из которых  можно определить основание ответственности поручителя  в совокупности с иными документами, истец суду также не предоставил.  

В соответствии со статьей 432 Гражданского кодекса Российской Федерации, «Договор считается заключенным, если между сторонами,.. достигнуто соглашение по всем существенным условиям договора.

Существенными являются условия о предмете договора, условия, которые названы в законе или иных правовых актах как существенные или необходимые для договоров данного вида, а также все те условия, относительно которых по заявлению одной из сторон должно быть достигнуто соглашение».

Из спорного договора  не видно, что предмет  договора в нем определен, на дату подписания договора  конкретный объем ответственности поручителя согласован не был.

Истец не представил суду первой инстанции, а также в апелляционный суд доказательств, позволяющих  определенно установить  объем обеспеченного поручительством обязательства.

Также неосновательна ссылка истца на  трехстороннее соглашение  от 26 мая 2005 года,  заключенное истцом, ИП Борщевым и ИП Можаровой (т.2 л.д.43).

Пунктами 2 и 3 соглашения обусловлена передача прав и обязанностей, в том числе ответственности,  по   договору коммерческого представительства №0044 от.01.01.2005 года, от ИП Можаровой к ИП Борщеву, в период со 2 ноября 2004 года по 1 июля 2005 года.

После подписания сторонами акта приема – передачи материальных ценностей, как предусмотрено  пунктом 5 соглашения,  договор коммерческого представительства №0044 от.01.01.2005 года, с дополнительными соглашениями, и приложениями  считается расторгнутым.

В деле отсутствуют доказательства  наличия акта приема – передачи материальных