Постановление Двенадцатого арбитражного апелляционного суда от 01.09.2015 по делу n А12-12256/2015. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

приняло решение об отказе в возбуждении дела по признакам нарушения антимонопольного законодательства.

Суд первой инстанции указал на отсутствие оснований полагать, что антимонопольный орган правомерно исходил из того, что в действиях ООО «ДМС Передовые Технологии» отсутствуют признаки нарушения антимонопольного законодательства.

Оценив в порядке статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации все имеющиеся в деле доказательства в их совокупности, суд апелляционной инстанции считает, что выводы суда первой инстанции являются правильными, соответствующими фактическим обстоятельствам дела.

Согласно пункту 1 части 1 статьи 1 Федерального закона № 135-ФЗ настоящий Федеральный закон определяет организационные и правовые основы защиты конкуренции, в том числе предупреждения и пресечения монополистической деятельности и недобросовестной конкуренции.

В соответствии с пунктом 7 статьи 4 Федерального закона № 135-ФЗ под конкуренцией понимается соперничество хозяйствующих субъектов, при котором самостоятельными действиями каждого из них исключается или ограничивается возможность каждого из них в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товаров на соответствующем товарном рынке.

В силу пункта 9 статьи 4 Федерального закона № 135-ФЗ под недобросовестной конкуренцией понимаются любые действия хозяйствующих субъектов (группы лиц), которые направлены на получение преимуществ при осуществлении предпринимательской деятельности, противоречат законодательству Российской Федерации, обычаям делового оборота, требованиям добропорядочности, разумности и справедливости и причинили или могут причинить убытки другим хозяйствующим субъектам - конкурентам.

На основании пункта 2 части 1 статьи 14 Федерального закона № 135-ФЗ не допускается недобросовестная конкуренция, в том числе, введение в заблуждение в отношении характера, способа и места производства, потребительских свойств, качества и количества товара или в отношении его производителей.

Анализ приведенных правовых норм позволяет прийти к выводу о том, что для квалификации деяния в качестве недобросовестной конкуренции необходимо, чтобы хозяйствующие субъекты являлись конкурентами, то есть находились в одном сегменте товарного рынка, действия лица, совершившее данное деяние, противоречили законодательству Российской Федерации, обычаям делового оборота, требованиям добропорядочности, разумности и справедливости, заключались в введении в заблуждение в отношении характера, способа и места производства, потребительских свойств, качества и количества товара или в отношении его производителей, совершенные действия причинили или реально могли причинить убытки либо нанести ущерб деловой репутации другого хозяйствующего субъекта - конкурента.

Конечным итогом действий хозяйствующего субъекта должно являться получение преимущества, занятие более выгодного, доминирующего положения на соответствующем товарном рынке по отношению к конкурентам.

При недобросовестной конкуренции в смысле антимонопольного законодательства хозяйствующий субъект стремится к освоению той части рынка товаров, работ, услуг, которая занята его конкурентами с одновременным вытеснением конкурирующих хозяйственных субъектов из общей сферы деятельности либо к созданию условий, ограничивающих или устраняющих возможность доступа на соответствующий товарный рынок других участников.

Как следует из заявления ООО «Динамическое развитие», поступившего в Волгоградское УФАС России (номер входящей регистрации 8017 от 15 сентября 2014 года), ООО «Динамическое развитие» ссылалось на нарушение ООО «ДМС Передовые Технологии» пункта 2 части 1 статьи 14 Федерального закона № 135-ФЗ, выразившееся во введении в заблуждении в отношении товара, поставленного в результате участия в электронном аукционе.

В силу пункта 2 части 2 статьи 39 Федерального закона «О защите конкуренции» основанием для возбуждения и рассмотрения антимонопольным органом дела о нарушении антимонопольного законодательства является заявление юридического или физического лица, указывающее на признаки нарушения антимонопольного законодательства.

При рассмотрении заявления или материалов антимонопольный орган определяет, относится ли рассмотрение заявления или материалов к его компетенции; устанавливает наличие признаков нарушения антимонопольного законодательства и определяет нормы, которые подлежат применению (часть 5 статьи 44 Закона № 135-ФЗ).

При этом антимонопольный орган не ограничен представленными с заявлением материалами, а вправе запрашивать у коммерческих организаций и некоммерческих организаций, их должностных лиц, федеральных органов исполнительной власти, их должностных лиц, органов государственной власти субъектов Российской Федерации, их должностных лиц, органов местного самоуправления, их должностных лиц, иных осуществляющих функции указанных органов или организаций, их должностных лиц, а также государственных внебюджетных фондов, их должностных лиц, физических лиц, в том числе индивидуальных предпринимателей, с соблюдением требований законодательства Российской Федерации о государственной тайне, банковской тайне, коммерческой тайне или об иной охраняемой законом тайне документы, сведения, пояснения в письменной или устной форме, связанные с обстоятельствами, изложенными в заявлении или материалах (часть 6 статьи 44 Закона № 135-ФЗ).

В соответствии с частью 8 статьи 44 Федерального закона № 135-ФЗ по результатам рассмотрения заявления антимонопольный орган принимает решение о возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства либо об отказе в возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства.

В части 9 указанной статьи перечислены основания для принятия решения об отказе в возбуждении дела, к числу которых, в частности относится отсутствие признаков нарушения антимонопольного законодательства (пункт 2 части 9 статьи 44 Закона № 135-ФЗ).

Как установлено судом первой инстанции и не оспаривается участниками процесса, на официальном сайте государственных закупок http://zakupki.gov.ru 04 апреля 2013 года объявлен аукцион в электронной форме на право заключения договора на поставку комплекса (системы) суточного мониторирования ЭКГ и АД в рамках реализации программы Модернизации здравоохранения Волгоградской области в 2012 году. По результатам открытого аукциона в электронной форме, состоявшегося 22 апреля 2013 года, победителем признано общество с ограниченной ответственностью «ДМС Передовые технологии», с которым 08 мая 2013 года был заключен государственный контракт № 2013.66168.

Согласно части 1 статьи 1 Федерального закона от 21.07.2005 № 94-ФЗ «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд» настоящий Федеральный закон регулирует отношения, связанные с размещением заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных, муниципальных нужд, нужд бюджетных учреждений (далее размещение заказа), в том числе устанавливает единый порядок размещения заказов, в целях обеспечения единства экономического пространства на территории Российской Федерации при размещении заказов, эффективного использования средств бюджетов и внебюджетных источников финансирования, расширения возможностей для участия физических и юридических лиц в размещении заказов и стимулирования такого участия, развития добросовестной конкуренции, совершенствования деятельности органов государственной власти и органов местного самоуправления в сфере размещения заказов, обеспечения гласности и прозрачности размещения заказов, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере размещения заказов.

Частью 1 статьи 10 Федерального закона от 21.07.2005 № 94-ФЗ установлено, что размещение заказа может осуществляться: путем проведения торгов в форме конкурса, аукциона, в том числе аукциона в электронной форме; без проведения торгов (запрос котировок, у единственного поставщика (исполнителя, подрядчика), на товарных биржах).

Документация об аукционе разрабатывается заказчиком, уполномоченным органом, специализированной организацией и утверждается заказчиком, уполномоченным органом. Документация об открытом аукционе в электронной форме должна содержать, в том числе требования к содержанию и составу заявки на участие в открытом аукционе в электронной форме в соответствии с частями 4, 6 статьи 41.8 Федерального закона от 21.07.2005 № 94-ФЗ и инструкцию по ее заполнению (пункт 1 части 3 статьи 41.6 указанного Закона).

Согласно части 4 статьи 41.6 Федерального закона от 21.07.2005 № 94-ФЗ документация об открытом аукционе в электронной форме должна содержать следующие сведения о товарах, работах, об услугах, соответственно на поставку, выполнение, оказание которых размещается заказ, и об условиях исполнения контракта: требования к качеству, техническим характеристикам товара, работ, услуг, требования к их безопасности, требования к функциональным характеристикам (потребительским свойствам) товара, требования к размерам, упаковке, отгрузке товара, требования к результатам работ и иные показатели, связанные с определением соответствия поставляемого товара, выполняемых работ, оказываемых услуг потребностям заказчика. При этом должны быть указаны используемые для определения соответствия потребностям заказчика или эквивалентности предлагаемого к поставке или к использованию при выполнении работ, оказании услуг товара максимальные и (или) минимальные значения таких показателей и показатели, значения которых не могут изменяться;

Частью 1 статьи 41.9 Федерального закона от 21.07.2005 № 94-ФЗ предусмотрено, что аукционная комиссия проверяет первые части заявок на участие в открытом аукционе в электронной форме, содержащие в части 4 статьи 41.8 данного закона сведения, на соответствие требованиям, установленным документацией об открытом аукционе в электронной форме в отношении товаров, работ, услуг, на поставки, выполнение, оказание которых размещается заказ.

По результатам рассмотрения первых частей заявок на участие в открытом аукционе в электронной форме аукционной комиссией принимается решение о допуске к участию в открытом аукционе в электронной форме участника размещения заказа и о признании участника размещения заказа, подавшего заявку на участие в открытом аукционе, участником открытого аукциона или об отказе в допуске такого участника размещения заказа к участию в открытом аукционе в порядке и по основаниям, которые предусмотрены названной статьей (часть 3 статьи 41.9 Федерального закона от 21.07.2005 № 94-ФЗ).

Согласно техническому заданию документации об открытом аукционе в электронной форме поставщикам необходимо было поставить комплекс (систему) суточного мониторирования ЭКГ и АД с определенными техническими характеристиками.

В соответствии с аукционной документации (Раздел 2 «Информационная карта аукциона в электронной форме») заявка на участие в аукционе состоит из двух частей: первая часть заявки на участие в аукционе в электронной форме должна была содержать следующие сведения: конкретные показатели товара, соответствующие значениям, установленным в таблице № 1 раздела 3 «Техническое задание» документации об аукционе, и указание на товарный знак (его словесное обозначение) (при его наличии) предлагаемого для поставки товара при условии отсутствия в документации об аукционе указания на товарный знак (в произвольной форме).

Аукционной документацией установлен перечень требований по передаче заказчику технических и иных документов по поставке товаров, а именно: наличие регистрационного удостоверения на товар для медицинского оборудования, по которому наличие данного документа является обязательным в соответствии с требованиям, установленными в Российской Федерации, сертификата соответствия на товар, для медицинского оборудования по которому наличие данного документа является обязательным в соответствии с требованиям, установленными в Российской Федерации, санитарно-эпидемиологического заключения на товар, для медицинского оборудования по которому наличие данного документа является обязательным в соответствии с требованиям, установленными в Российской Федерации, технического паспорта на товар или иной документ, содержащий все существенные технические характеристики медицинского оборудования; руководства по эксплуатации (инструкции) на оборудование; сертификата об утверждении типа средств измерений; свидетельства о поверке мониторов при поставке; гарантийного талона на поставляемый товар на срок согласно техническому паспорту производителя, но не менее 12 месяцев, или других документов производителя, в которых определены все условия гарантии и перечень сервисных центров, имеющих право осуществлять гарантийное обслуживание медицинского оборудования.

Отказывая в возбуждении дела по признакам нарушения антимонопольного законодательства антимонопольный орган указал, что при приемке товаров поставлено оборудование, соответствующее всем требованиям контракта, у заказчика не возникло претензий к исполнителю по качеству, комплектности оборудования, заказчик удостоверил, что качество, количество, комплектация и иные характеристики переданного ему товара полностью соответствуют условиям государственного контракта, в связи с чем отсутствуют основания полагать, что заказчик при проведении аукциона в электронной форме введен в заблуждение относительно технических характеристик предоставляемого оборудования.

Вместе с тем из материалов дела следует, что общество с ограниченной ответственностью «ДМС Передовые технологии» заявило к поставке комплексы (системы) суточного мониторирования ЭКГ и АД.

В качестве подтверждения соответствия медицинского оборудования требованиям документации об аукционе  общество с ограниченной ответственностью «ДМС Передовые технологии» представило регистрационное удостоверение от 20 июля 2004 года № ФС 02262004/0199-04 на комплект мониторов компьютеризированных носимых одно-, двух-, трех- суточного мониторирования ЭКГ, АД, ЧП КМкн-«Союз-«ДМС» на основании Технических условий ТУ 9441-001-46816787-2004.

Вместе с тем в аукционной заявке в соответствии с документацией об аукционе указаны некоторые технические характеристики подлежащего к поставке оборудования, отличные от указанных в Технических условиях ТУ 9441-001-46816787-2004, в частности: выделение импульсов искусственного водителя ритма при частоте оцифровки 8000 Гц, возможность перевода монитора в «спящий» режим (когда измерения АД не производятся) на любой промежуток времени, питание как от двух аккумуляторов, так и от двух батареек размера АА.

В материалах дела имеется представленное по запросу антимонопольного органа заказчиком аукциона руководство по эксплуатации - описание работы с монитором МЭКГ-ДП-НС-01. В этом документе приведены технические характеристики фактически поставленного монитора, отличающиеся от зарегистрированных в 2004 году. В частности, в руководстве указано, что монитор