Постановление Двенадцатого арбитражного апелляционного суда от 16.08.2015 по делу n А12-3723/2015. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

соответствии с ч. 4 ст. 200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере экономической деятельности.

При оценке доводов сторон суд принимает во внимание положения ч. 5 ст. 200 АПК РФ, согласно которой обязанность доказывания обоснованности принятия оспариваемого акта лежит на органе, принявшем оспариваемый ненормативный акт. Вместе с тем бремя доказывания обстоятельств, на которые ссылается лицо в обоснование своих требований и возражений в соответствии с ч. 1 ст. 65 АПК РФ лежит на лице, которое ссылается на указанные обстоятельства.

Суд первой инстанции, отказывая в удовлетворении заявленных требований, пришел к выводу о законности оспариваемых ненормативных правовых актов антимонопольного органа.

Суд апелляционной инстанции считает выводы суда первой инстанции законными, обоснованными и соответствующими обстоятельствам дела.

В соответствии с ч. 1 ст. 23 Закона о защите конкуренции антимонопольный орган осуществляет следующие полномочия: возбуждает и рассматривает дела о нарушениях антимонопольного законодательства.

На основании ст. 4 Закона о защите конкуренции под конкуренцией понимается соперничество хозяйствующих субъектов, при котором самостоятельными действиями каждого из них исключается или ограничивается возможность каждого из них в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товаров на соответствующем товарном рынке; одним из признаков ограничения конкуренции признается сокращение числа хозяйствующих субъектов, не входящих в одну группу лиц, на товарном рынке.

Согласно ч. 1 ст. 15 Закона о защите конкуренции федеральным органам исполнительной власти, органам государственной власти субъектов Российской Федерации, органам местного самоуправления, иным осуществляющим функции указанных органов органам или организациям, организациям, участвующим в предоставлении государственных или муниципальных услуг, а также государственным внебюджетным фондам, Центральному банку Российской Федерации запрещается принимать акты и (или) осуществлять действия (бездействие), которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению, устранению конкуренции, за исключением предусмотренных федеральными законами случаев принятия актов и (или) осуществления таких действий (бездействия).

Из данного положения следует, что достаточным основанием для вывода о нарушении ч. 1 ст. 15 Закона о защите конкуренции является создание условий, возможности для наступления последствий в виде недопущения, ограничения либо устранения конкуренции.

Постановлением от 30.03.2009 № 655 Главой Волгограда утверждено Положение о порядке проведения торгов на право заключения договора на установку и эксплуатацию рекламной конструкции на недвижимом имуществе (в том числе земельных участках), находящемся в соответствии с действующим законодательством РФ в собственности или распоряжении муниципального образования городской округ город-герой Волгоград, на земельных участках в границах территорий общего пользования Волгограда» (далее по тексту - Положение №655). Положение №655 определяет права и обязанности участников и организатора конкурса, содержит требования к составу конкурсной документации, условиям участия в конкурсе, подготовке проведения и непосредственному проведению конкурса, признанию его несостоявшимся, подведению итогов конкурса и заключению договора с победителем.

Администрации Волгограда от 29.11.2013 № 1968 «О внесении изменений в постановление пункт 5.1 Положения № 655 устанавливал опубликование извещения о проведении торгов в официальном печатном издании администрации Волгограда и на официальном сайте администрации Волгограда.

Постановлением главы Волгограда от 30.03.2009 № 655 «Об утверждении Положения о порядке проведения торгов на право заключения договора на установку и эксплуатацию рекламной конструкции на недвижимом имуществе, находящемся в муниципальной собственности Волгограда» (далее - Постановление № 1968), в пункт 5.1 Положения № 655 внесены изменения, устанавливающие, что извещение о проведении торгов опубликовывается департаментом по рекламе администрации Волгограда в официальном печатном издании администрации Волгограда и (или) на официальном сайте администрации Волгограда не менее чем за тридцать дней до дня вскрытия конвертов с заявками на участие в торгах.

Из указанного положения следует, что Администрацией Волгограда предоставлено организатору торгов право по своему усмотрению выбирать источник опубликования извещения о проведении торгов.

Процедура проведения торгов начинается с извещения о них. Оно является первым юридически значимым действием во всем механизме торгов, поскольку именно им реализуется цель торгов, заключающаяся в привлечении наибольшего количества потенциальных покупателей и выявления среди них лучших условий исполнения договора.

Поэтому опубликование организатором торгов извещения в одном из источников средств массовой информации может негативно отразиться на конкурентной среде, поскольку таким образом снижается информационная открытость торгов.

Как следовало из извещения о проведении открытого конкурса, торги на право заключения договора на установку и эксплуатацию рекламных конструкций проводятся на территории города Волгограда. Месторасположение рекламных конструкций ограничивается территорией города Волгограда. При этом, согласно отчетным данным Департамента по рекламе Администрации Волгограда по состоянию рынка наружной рекламы на территории г. Волгограда в 2012 году, размещенным на сайте Департамента по рекламе Администрации Волгограда (http://www.volgadmin.rU/m/SitesDepartments/GovemsKomtvr/Reclama/InfoDoc.aspx), на рынке наружной рекламы г. Волгограда представлены владельцы рекламных конструкций, зарегистрированных как в г. Волгограде и Волгоградской области, так и владельцы рекламных конструкций, зарегистрированных в иных регионах России. Доля рынка наружной рекламы, приходящаяся на владельцев рекламных конструкций, зарегистрированных в Волгограде и Волгоградской области, составляет 49,27%. На владельцев рекламных конструкций, зарегистрированных в иных регионах России, приходится 50,73% рынка наружной рекламы Волгограда.

Таким образом, как видно из приведенных данных, рынок наружной рекламы г. Волгограда характеризуется высокой степенью конкуренции с преобладанием владельцев рекламных конструкций, зарегистрированных в иных регионах России. Анализ рынка наружной рекламы г. Волгограда по состоянию на 2012 год показывает, что субъектный состав участников рынка наружной рекламы Волгограда не ограничен местонахождением рекламных агентств территорией Волгограда и Волгоградской области, а учитывая то, что на территории г. Волгограда преобладают владельцы рекламных конструкций, зарегистрированных в иных регионах Российской Федерации, то извещение о проведении открытого конкурса должно быть направлено на оповещение широкого круга хозяйствующих субъектов, местонахождение которых не ограничивается территорией г. Волгограда и Волгоградской области.

В связи с этим, обнародование организатором торгов информации о проведении торгов на право заключения договоров на установку и эксплуатацию рекламной конструкции должно обеспечивать доступность соответствующих сведений потенциальным участникам в конкурсе. Информирование должно производиться способом, обеспечивающим к нему свободный доступ и возможность ознакомления. Возможность опубликования информационного сообщения в одном из источников средств массовой информации на основании Постановления № 1968 не позволяет обеспечить массовое информирование потенциальных участников о проводимых торгах, в связи с чем, публичность при их проведении не обеспечивается, что приводит к ограничению доступа хозяйствующим субъектам на рынок наружной рекламы.

Информация о проведении торгов должна быть осуществлена посредством публикации в общедоступных средствах массовой информации в степени, достаточной для потенциальных участников торгов, что невозможно обеспечить путем опубликования извещения в одном из средств массовой информации.

Следовательно, внесенные Постановлением № 1968 изменения, существенно снижают доступность информации потенциальным претендентам на участие в конкурсе, что приводит к сокращению числа потенциальных участников открытого конкурса, ограничению права потенциальных участников на участие в открытом конкурсе, что приводит или может привести к ограничению конкуренции на рынке наружной рекламы.

Таким образом, действиями, выразившимися в утверждении Постановления №1968, вносящего изменения в п. 5.1 Положения № 655, который устанавливает, что извещение о проведении торгов опубликовывается департаментом по рекламе администрации Волгограда в официальном печатном издании администрации Волгограда и (или) на официальном сайте администрации Волгограда, приводят или могут привести к ограничению конкуренции на рынке распространения наружной рекламы, администрацией Волгограда нарушена ч.1 ст. 15 Закона о защите конкуренции.

Доводы администрации Волгограда по поводу того, что Постановление № 1968 вынесено в пределах полномочий, установленных Гражданским кодексом Российской Федерации, Федеральным законом от 06.10.2003 № 131-Ф3 «Об общих принципах организации местного самоуправления в Российской Федерации», Федеральным законом от 13.03.2006 № 38-Ф3 «О рекламе» и в связи с чем, не могут нарушать требования антимонопольного законодательства, являются несостоятельными, ввиду того, что вынесение в рамках полномочий нормативных правовых актов, не означает соответствие и не нарушение норм какого-либо права, в данном случае антимонопольного.

Доводы администрации Волгограда со ссылкой на то, что 30 декабря 2013 года Волгоградское УФАС России рассматривало жалобу ООО «Рубикон» с аналогичными доводами о нарушении антимонопольного законодательства, несостоятельны.

Из п.6 ч.9 ст.44 Закона о защите конкуренции следует, что антимонопольный орган принимает решение об отказе в возбуждении дела в случае, если по факту, явившемуся основанием для обращения с заявлением, материалами, имеется вступившее в силу решение антимонопольного органа.

В Волгоградское УФАС России 23 декабря 2013 года поступила жалоба ООО «Рубикон» на действия Департамента по рекламе администрации Волгограда при проведении открытого конкурса на право заключения договора на установку и эксплуатацию рекламной конструкции. Жалоба ООО «Рубикон» по делу № 13-01-18.1-03/674 рассмотрена в порядке ст. 181 Закона о защите конкуренции, поскольку в ней обжалуются действия организатора торгов на нарушение процедуры торгов, а именно: неразмещение извещения о проведении открытого конкурса в общедоступных средствах массовой информации, в частности на официальном сайте администрации Волгограда; опубликование извещения о проведении открытого конкурса в недоступном источнике; несоблюдение организатором конкурса сроков размещения извещения; проведение открытого конкурса в отсутствие нормативного акта, определяющего сроки, на которые могут быть заключены договоры на установку и эксплуатацию рекламных конструкций. В рамках данной статьи проверке подлежат действия организатора торгов на соответствие установленному законом порядку проведения торгов. То есть действия Департамента по рекламе администрации Волгограда при проведении открытого конкурса на право заключения договора на установку и эксплуатацию рекламных конструкций на соответствие Положению о порядке проведения торгов на право заключения договора на установку и эксплуатацию рекламной конструкции на недвижимом имуществе, находящемся в муниципальной собственности Волгограда, утвержденному Постановлением главы Волгограда от 30.03.2009 № 655. По результатам рассмотрения жалоба признанна необоснованной.

В отличие от дела № 13-01-18.1-03/674, дело № 14-01-15-03/303 рассматривается в ином порядке, установленном главой 9 Закона о защите конкуренции, которая регулирует процедуру рассмотрения заявлений и материалов на предмет наличия в них нарушений антимонопольного законодательства. В данном деле рассматриваются действия Администрации Волгограда на наличие в них ограничения конкуренции при принятии Постановления №1968, вносящего в пункт 5.1 Положения №655 изменения порядка по опубликованию извещения о проведении торгов. В деле №13-01-18.1-03/674 по жалобе ООО «Рубикон» рассматривались действия Департамента по рекламе на предмет соблюдения им порядка проведения торгов.

Таким образом, предмет рассмотрения дела № 13-01-18.1-03/674 и дела № 14-01-15-03/303 различен, также различны и ответчики по данным делам. В связи с этим, п. 4 ч.9 ст. 44 Закона о защите конкуренции в данном случае не применим. Кроме того, установленные в ходе продолжительного рассмотрения дела № 14-01-15-03/303 обстоятельства, не могли быть известны и выявлены в ходе рассмотрения дела №13-01-18.1-03/674 по жалобе ООО «Рубикон», поскольку такая жалоба была рассмотрена в течение семи рабочих дней, в пределах которых невозможно получить всестороннюю информацию о предмете рассмотрения.

Суд первой инстанции обоснованно отклонил ссылку заявителя о том, что при издании постановления №1968 администрацией Волгограда не совершено действий, указанных п. 1 -10 ч. 1 ст. 15 Закона о защите конкуренции, поскольку для квалификации в действиях органа самоуправления нарушений ст. 15 Закона о защите конкуренции, не является обязательным наличия состава п. 1-10 4.1 ст. 15 Закона о защите конкуренции.

Целями антимонопольного законодательства являются обеспечение единства экономического пространства, свободного перемещения товаров, свободы экономической деятельности в Российской Федерации, защита конкуренции и создание условий для эффективного функционирования товарных рынков (ч. 2 ст. 1 Закона о защите конкуренции). Одной из характерных черт проведения аукционов и конкурсов, как публичных процедур, является конкуренция их участников.

В соответствии с п. 7 ст. 4 Закона о защите конкуренции конкуренция - соперничество хозяйствующих субъектов, при котором самостоятельными действиями каждого из них исключается или ограничивается возможность каждого из них в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товаров на соответствующем товарном рынке.

Под недопущением конкуренции следует понимать такую ситуацию, когда в результате принятия соответствующим органом акта и (или) осуществления действия (бездействия) исключается