Постановление Двенадцатого арбитражного апелляционного суда от 06.08.2015 по делу n А06-1078/2015. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

полностью скрыто. В течение одной игры заслонки открываются, тем самым открывая фрагменты изображения, составляющие единую композицию. Номер заслонки, которая будет открыта следующей, выбирается случайным образом (механическим генератором случайных числе) и соответствует номеру выпавшего шара. Генератор случайных чисел представляет собой прозрачный пневмомеханический стенд, в котором под действием сжатого воздуха перемешиваются и произвольно выбираются пронумерованные шары. Прямая трансляция работы указанного генератора случайных чисел также осуществляется в общедоступном источнике в сети  Интернет.

Таким образом, событие викторины, а именно номер открывающейся ячейки, определяется механическим генератором случайных чисел и не является результатом работы компьютерной программы.

Таким образом, довод апелляционной жалобы о том, что викторина «Multi Quiz» проводится с целью организации азартного игрового процесса не соответствует действительности, поскольку не является азартной игрой.

Правилами приема ставок и выплаты выигрышей для букмекерской конторы ООО «Стар Бет» установлены виды пари и события, на исход которых заключаются пари. Одними из многочисленных событий являются викторины «Multi Quiz». Данные викторины проводятся с регулярностью, установленной правилами проведения викторин. Пари заключаются до начала события, а у участника азартных игр отсутствует возможность инициировать начало события.

Не зависимо от наличия принятых ставок в букмекерской конторе Общества на всей территории РФ, события происходят в соответствии с утвержденными правилами и графиками их проведения на территории республики Латвия.

Таким образом, довод Прокуратуры о том, что азартные игры проводятся по мере приема ставок от участников азартных игр, не обоснован. Доказательств обратного Прокуратурой в материалы дела не представлено.

Суд апелляционной инстанции так же не соглашается с доводом прокуратуры о том, что викторины «Multi Quiz», на исход которых Обществом заключаются пари с участниками азартных игр, являются «завуалированной» формой лотереи, поскольку при их проведении используются механические генераторы случайных чисел.

Как установлено положениями ФЗ-138 «О лотереях», существенным условием лотереи является наличие гарантированного призового фонда, розыгрыш которого проводится с использованием лотерейного оборудования.

Лотерейным оборудованием является оборудование, специально изготовленное и используемое для проведения лотерей, или оборудование, оснащенное лотерейными программами (п. 14 ст.2 Закона № 138-ФЗ). Требования к лотерейному оборудованию, предусмотренные ст. 12.1 Закона № 138-ФЗ, устанавливают в числе прочих запрет на использование лотерейным оборудованием процедур, реализующих алгоритмы, которые позволяли бы предопределять результат розыгрыша призового фонда до начала такого розыгрыша. Кроме того, лотерейное оборудование, как устройство, используемое для определения победителей лотереи, должно отвечать требованиям, установленным в части случайности распределения выигрышей при розыгрыше призового фонда не чаще, чем один раз в пятнадцать минут и ведения его учета, показатели которого должны быть внесены в протоколы тиражных комиссий после каждого розыгрыша призового фонда тиражной лотереи.

Из вышеизложенного следует, что под регламентацию Закона № 138-ФЗ подпадает лишь вопрос о требованиях именно к лотерейному оборудованию, которое не должно реализовывать алгоритмы, позволяющие предопределить результат розыгрыша  призового фонда до начала такого розыгрыша и не содержало бы процедуры, случайным образом определяющие выигрыш лотерейного билета, лишь при проведении розыгрыша призового фонда лотереи. Однако механический генератор случайных чисел, применяемый при проведении викторин «Multi Quiz», используется для проведения жеребьёвки открытия ячеек викторины, а не для розыгрыша призового фонда.

Соответственно, использование  указанного оборудования  при проведении викторин «Multi Quiz» для целей, не связанных с розыгрышем призового фонда, не определяет данное оборудование как лотерейное.

Более того, проведение викторин «Multi Quiz» не отвечает иным признакам лотереи.

Как установлено п. 8 ст. 2 ФЗ-138 «О лотереях», проведение лотереи включает в себя  процедуры по распространению (реализацию, учет) лотерейных билетов, электронных лотерейных билетов, учету лотерейных квитанций, заключению договоров с изготовителем лотерейных билетов, изготовителем лотерейного оборудования, лотерейных терминалов, распространителями и (или) иных необходимых для проведения лотереи договоров, заключению договоров с участниками лотереи, в том числе прием и учет лотерейных ставок, розыгрышу призового фонда лотереи, экспертизу выигрышных лотерейных билетов, лотерейных квитанций, электронных лотерейных билетов, выплату, передачу или предоставление выигрышей участникам лотереи.

В свою очередь, Организатор викторин «Multi Quiz», в ходе проведения викторин не осуществляет ни одного из действий перечисленных выше (п. 8 ст. 2 ФЗ-138 «О Лотереях»), а именно: не распространяет лотерейные билеты, не формирует призовой фонд, не проводит розыгрыш призового фонда при помощи лотерейного оборудования и т. д.

В соответствии с п. 1 ст. 4 ФЗ-244, азартная игра - основанное на риске соглашение о выигрыше, заключенное двумя или несколькими участниками такого соглашения между собой либо с организатором азартной игры по правилам, установленным организатором азартной игры. Выигрыш - денежные средства или иное имущество, в том числе имущественные права, подлежащие выплате или передаче участнику азартной игры при наступлении результата азартной игры, предусмотренного правилами, установленными организатором азартной игры (п. 4 ст. 4).

Викторины «Multi Quiz» не являются азартными играми, поскольку участие в викторинах не предполагают внесение платы (ставки) за участие в викторине, также не предусмотрена возможность получения выигрыша. Участники азартных игр в букмекерской конторе не заключают соглашение на участие в викторине. Участники викторины не заключают основанных на риске соглашений о выигрыше с организатором викторин или между собой.

Как установлено ч. 5 ст. 15 ФЗ-244, в букмекерских конторах, тотализаторах, в их пунктах приема ставок не могут проводиться азартные игры, при которых исход событий, относительно которых заключаются основанные на риске соглашения о выигрыше ... зависит от действий, связанных с организацией и проведением иных азартных игр и лотерей (за исключением международных лотерей, которые проводятся на основании международных договоров Российской Федерации, и всероссийских государственных лотерей), а также не могут проводиться пари, при которых исход основанных на риске соглашений о выигрыше зависит от изменений курса иностранной валюты к валюте Российской Федерации или другой иностранной валюте, результатов проведения иных азартных игр и лотерей (за исключением международных лотерей, которые проводятся на основании международных договоров Российской Федерации, и всероссийских государственных лотерей).

Обществом соблюдается вышеуказанное требование, что в частности подтверждается заключенными между Обществом и организатором викторин «Multi Quiz» договорами на предоставление информационных услуг, Правилами приема ставок и выплаты выигрышей, Сублицензионными договорами.

Исследовав предоставленные в материалы дела доказательства, суд обосновано пришел к выводу, что викторины «Multi Quiz» не являются лотереями и азартными играми.

Принимая во внимание изложенное, при организации и проведении азартных игр Общество не осуществляет ни одного из действий, предусмотренных Федеральным законом от 11.11.2003 № 138-ФЗ «О лотереях» (далее –ФЗ-138).

Кроме того, материалы дела не содержат надлежащих доказательств, свидетельствующих о том, что действительная воля сторон оспариваемых сделок по заключению основанных на риске соглашений о выигрыше, была направлена на достижение правовых последствий, характерных для участия в иных азартных играх или лотереях. Отсутствуют объективные доказательства того, что участники пари в букмекерской конторе, заключая соглашения о выигрыше на исход викторин «Multi Quiz», получали в виде выигрыша часть призового фонда лотереи или выигрыша в иной азартной игре.

Таким образом, доводы Прокуратуры о притворности сделки по заключению пари на исход викторины «Multi Quiz», не подтверждается материалами дела.

Как установлено п. 8 ст. 2 ФЗ-138, проведение лотереи - оказание услуг по осуществлению мероприятий, включающих в себя распространение (реализацию, учет) лотерейных билетов, электронных лотерейных билетов, учет лотерейных квитанций, заключение договоров с изготовителем лотерейных билетов, изготовителем лотерейного оборудования, лотерейных терминалов, распространителями и (или) иных необходимых для проведения лотереи договоров, заключение договоров с участниками лотереи, в том числе прием и учет лотерейных ставок, розыгрыш призового фонда лотереи, экспертизу выигрышных лотерейных билетов, лотерейных квитанций, электронных лотерейных билетов, выплату, передачу или предоставление выигрышей участникам лотереи. Определение выигрыша в лотереи с момента формирования призового фонда осуществляется с применением лотерейного оборудования, являющегося оборудованием, специально изготовленным и используемым для проведения лотерей, или оборудованием, оснащенным лотерейными программами.

Принцип определения выигрыша в лотереи не имеет ничего общего с механизмом определения исхода события викторин «Multi Quiz». Механизм определения исхода викторины зависит не от номера выпавшего шара, а исключительно от знаний участника викторины. Механический генератор случайных чисел, используемый для целей жеребьевки при проведении викторин «Multi Quiz», не обладает лотерейными программами и не осуществляет розыгрыш призового фонда лотереи.

Суд, исследовав имеющиеся в деле доказательства, а также события викторин «Multi Quiz» и квитанции с исходом события, выдаваемые участникам азартных игр, пришел к обоснованному выводу, что деятельность Общества по заключению соглашений о выигрыше на исход викторин не относиться к деятельности по проведению лотерей.

Отождествление Прокуратурой квитанций о приеме ставок, выдаваемых ООО «Стар Бет», с лотерейными  билетами только по признакам внешнего сходства без учета того, какие  правоотношения опосредуются этими документами, противоречит ст.12 ФЗ «О лотереях», которая устанавливает обязательные требования к лотерейным билетам, не указанных в квитанциях.

Как установлено п. 1.11. Правил приема ставок и выплаты выигрышей для букмекерской конторы (пункта приема ставок) ООО «Стар Бет», утвержденных Приказом генерального директора от 05.03.2015 г. № 33,       Квитанция – это документ, выдаваемый Букмекерской конторой Клиенту, в котором указано событие, исход события на которое заключается пари, коэффициент возможного выигрыше, размер ставки. Квитанция изготавливается типографским способом. Исход события отражен в квитанции в виде набора неповторяющихся чисел от 1 до 90, расположенных в произвольном порядке. Данный порядок формирования квитанций типографским способом предусмотрен для целей удобства участников азартных игр, которые могут выбирать квитанции с уже предусмотренным исходом и заключать пари на предполагаемый исход события викторины «Multi Quiz». Также данный порядок изготовления квитанций предусмотрен для целей экономии времени работников пункта приема ставок, у которых отсутствует необходимость вручную вносить данные об исходе события, выбранного участником азартных игр.

Таким образом, квитанция, выдаваемая участникам азартных игр в кассе пунктов приема ставок содержит в себе лишь информацию об исходе события и не отвечает требованиям, предъявляемым к лотерейным билетам.

Доводы прокуратуры о том, что в отношении организаторов азартных игр, осуществлявших незаконную деятельность по организации и проведению азартных игр с использованием игрового оборудования, а также информационно-телекоммуникационных сетей в том числе сети «Интернет» по адресам: ул. Космонавтов, д.18, лит. «Г», пом.1; ул. Боевая, д.73Б лит. «В»; ул. Ахшарумова, д. 86 «А» Советского района г. Астрахани возбуждено уголовное дело по признакам преступления, предусмотренного п. «а» ч. 2 ст. 171.2 УК РФ, суд апелляционной инстанции так же полагает несостоятельными, поскольку согласно части 4 статьи 69 АПК РФ, преюдициальное значение для рассмотрения дела имеет только вступивший в законную силу приговор суда по уголовному делу.

Относительно довода апелляционной жалобы о том, что представление прокуратуры не обладает силой принудительного исполнения суд апелляционной инстанции отмечает следующее.

Как установлено положениями ч. 1 ст. 6 ФЗ от 17.01.1992 N 2202-1 "О прокуратуре Российской Федерации" (далее по тексту – Закон о прокуратуре), требования прокурора, вытекающие из его полномочий, перечисленных в статьях 9.1, 22, 27, 30 и 33 настоящего Федерального закона, подлежат безусловному исполнению в установленный срок.

Часть 3 ст. 22 Закона о прокуратуре наделяет органы прокуратуры правом выносить представления об устранении требований закона.

Статьей 24 Закона о прокуратуре предусмотрено, что представление вносится прокурором или его заместителем в орган или должностному лицу, которые полномочны, устранить допущенные нарушения, и подлежит безотлагательному рассмотрению ими.

В течение месяца со дня внесения представления должны быть приняты конкретные меры по устранению допущенных нарушений закона, их причин и условий, им способствующих; о результатах принятых мер должно быть сообщено прокурору в письменной форме.

По результатам проверки 21 января 2015 г. Прокурором Советского района г. Астрахани внесено представление обществу об устранении нарушений федерального законодательства, в котором прокурор требует: незамедлительно рассмотреть представление, принять меры по устранению выявленных нарушений, прекратить противоправную деятельность. О результатах рассмотрения представления сообщить прокурору в письменной форме в месячный срок.

Таким образом, требование прокурора о прекращении якобы противоправной деятельности не основано на законе.

Более того, заявляя о необязательности исполнения требований изложенных в обжалуемом представлении, Прокуратура одновременно указывает на наличие возбуждённых в отношении общества и генерального директора дел об административном правонарушении, предусмотренным ст. 17.7 КоАП РФ в связи с неисполнением требований изложенных в обжалуемом представлении.

В связи с изложенным, неисполнение требований обжалуемого представления повлекло за собой привлечение Общества к административной ответственности, что лишний раз подтверждает властный и обязательный характер обжалуемого представления.

С учетом изложенного, суд пришел к обоснованному выводу о том, что представление прокуратуры, как ненормативный акт государственного