Постановление Двенадцатого арбитражного апелляционного суда от 21.06.2015 по делу n А06-12335/2014. Отменить решение, Принять новый судебный акт (п.2 ст.269 АПК)

с начальной ценой контракта 180 408 740 руб. В ч. 1 конкурсной документации (п. 1.1.5) Заказчиком установлены требования к обеспечению заявок, что не противоречит положениям ч. 1 ст. 44 Закона № 44-ФЗ, согласно которой при проведении конкурсов и аукционов заказчик обязан установить требование к обеспечению заявок. При этом в конкурсной документации, документации об аукционе заказчиком должны быть указаны размер обеспечения заявок в соответствии с настоящим Федеральным законом и условия банковской гарантии (если такой способ обеспечения заявок применим в соответствии с настоящим Федеральным законом). Обеспечение заявки на участие в конкурсе или закрытом аукционе может предоставляться участником закупки путем внесения денежных средств или банковской гарантией. Выбор способа обеспечения заявки на участие в конкурсе или закрытом аукционе осуществляется участником закупок.

На участие в конкурсе подано две заявки: от ООО «ВОСК» и ООО ПКФ «СТРОЙ-ПРОФИ».

Конкурсная заявка ООО «ВРСК» содержала сведения об обеспечении заявки на участие в открытом конкурсе в виде банковской гарантии от 15 декабря 2014 года № БГ 346108512-2014.

Акционерным обществом К2 Банк ООО «ВРСК» 15 декабря 2014 года была выдана банковская гарантия № БГ 346108512-2014 на сумму 9 020 437 рублей, из условий которой (пункт 4) следует, что настоящая банковская гарантия обеспечивает исполнение ООО «ВРСК» обязательств по муниципальному контракту, и она выдана со сроком действия с 16 декабря 2014 года по 15 января 2015 года.

Не смотря на то, что банковская гарантия была выдана участнику закупки  на обеспечение исполнения контракта, ООО «ВРСК» было допущено к участию в конкурсе и было признано победителем (протокол вскрытия конвертов с заявками № 1 от 16 декабря 2014 года (т 3, л.д. 80-82), протокол рассмотрения и оценки заявок от 16 декабря 2014 года (т. 3, л.д. 83-85)).

Антимонопольным органом правильно установлено то обстоятельство, что

Заявка ООО «ВРСК»  не содержала документов, подтверждающих внесение обеспечения  заявки на участие в открытом конкурсе, так как банковская гарантия от 15 декабря 2014 года № БГ 346108512-2014 была выдана на обеспечение исполнения муниципального контракта.

Данное обстоятельство не оспаривается участниками процесса и объективно подтверждается представленными в дело письменными доказательствами.

Так, Банк, выдавший банковскую гарантию, письмом (без номера и даты) (т. 1, л.д. 20), уведомил генерального директора ООО «ВРСК» Динишкину Т.А. о допущенных технических ошибках (неверно указаны  пункты 4, 9, 12 банковской гарантии), согласно которым банковская гарантия выдана в обеспечение исполнения ООО «ВРСК» обязательств по муниципальному контракту, и она выдана со сроком действия с 16 декабря 2014 года по 15 января 2015 года. 

Указанным письмом изменены пункты 4, 9, 12 банковской гарантии и указано читать п. 4 в редакции: «Настоящая Гарантия является обеспечением заявки на участие в конкурсе по муниципальному контракту; п. 9 в редакции: «Гарантия вступает в силу 16 декабря 2014 года и действует по 15 февраля 2015 года включительно»: п. 12 в редакции: «Гарантия имеет отлагательное условие, предусматривающее заключение договора предоставления банковской гарантии по обязательствам принципала, вытекающим из контракта при его заключении, в случае предоставления банковской гарантии в качестве обеспечения исполнения контракта».

Таким образом, по состоянию на дату вскрытия конвертов с заявками, рассмотрения и оценки заявок (на 16 декабря 2014 года) ООО «ВРСК» была предоставлена банковская заявка с содержанием, не отвечающим требованиям Закона № 44-ФЗ.

Согласно ч. 3 ст. 44 Закона № 44-ФЗ банковская гарантия, выданная участнику закупки банком для целей обеспечения заявки на участие в конкурсе или закрытом аукционе, должна соответствовать требованиям статьи 45 настоящего Федерального закона. Срок действия банковской гарантии, предоставленной в качестве обеспечения заявки, должен составлять не менее чем два месяца с даты окончания срока подачи заявок.

Согласно ч. 4 ст. 44 указанного закона требование об обеспечении заявки на участие в определении поставщика (подрядчика, исполнителя) в равной мере относится ко всем участникам закупки.

В соответствии с ч. 1 ст. 45 Закона № 44-ФЗ заказчики в качестве обеспечения заявок и исполнения контрактов принимают банковские гарантии, выданные банками, включенными в предусмотренный статьей 74.1 Налогового кодекса Российской Федерации перечень банков, отвечающих установленным требованиям для принятия банковских гарантий в целях налогообложения.

Согласно ч. 2 указанной статьи банковская гарантия должна быть безотзывной и должна содержать: 1) сумму банковской гарантии, подлежащую уплате гарантом заказчику в установленных частью 13 статьи 44 настоящего Федерального закона случаях, или сумму банковской гарантии, подлежащую уплате гарантом заказчику в случае ненадлежащего исполнения обязательств принципалом в соответствии со статьей 96 настоящего Федерального закона; 2) обязательства принципала, надлежащее исполнение которых обеспечивается банковской гарантией; 3) обязанность гаранта уплатить заказчику неустойку в размере 0,1 процента денежной суммы, подлежащей уплате, за каждый день просрочки; 4) условие, согласно которому исполнением обязательств гаранта по банковской гарантии является фактическое поступление денежных сумм на счет, на котором в соответствии с законодательством Российской Федерации учитываются операции со средствами, поступающими заказчику; 5) срок действия банковской гарантии с учетом требований статей 44 и 96 настоящего Федерального закона; 6) отлагательное условие, предусматривающее заключение договора предоставления банковской гарантии по обязательствам принципала, возникшим из контракта при его заключении, в случае предоставления банковской гарантии в качестве обеспечения исполнения контракта; 7) установленный Правительством Российской Федерации перечень документов, предоставляемых заказчиком банку одновременно с требованием об осуществлении уплаты денежной суммы по банковской гарантии.

Заказчик рассматривает поступившую в качестве обеспечения исполнения контракта банковскую гарантию в срок, не превышающий трех рабочих дней со дня ее поступления (ч. 5 ст. 45 Закона № 44-ФЗ).

В силу положений ч. 6 ст. 45 Закона № 44-ФЗ основанием для отказа в принятии банковской гарантии заказчиком является: 1) отсутствие информации о банковской гарантии в предусмотренных настоящей статьей реестрах банковских гарантий; 2) несоответствие банковской гарантии условиям, указанным в частях 2 и 3 настоящей статьи; 3) несоответствие банковской гарантии требованиям, содержащимся в извещении об осуществлении закупки, приглашении принять участие в определении поставщика (подрядчика, исполнителя), документации о закупке, проекте контракта, который заключается с единственным поставщиком (подрядчиком, исполнителем).

В случае отказа в принятии банковской гарантии заказчик, согласно ч. 7 ст. 45 Закона № 44-ФЗ, в срок, установленный частью 5 настоящей статьи, информирует в письменной форме или в форме электронного документа об этом лицо, предоставившее банковскую гарантию, с указанием причин, послуживших основанием для отказа.

В соответствии с ч. 8 ст. 45 Закона № 44-ФЗ банковская гарантия, предоставляемая участником закупки в качестве обеспечения заявки на участие в закупке, если такой способ обеспечения заявок применим в соответствии с настоящим Федеральным законом, или в качестве обеспечения исполнения контракта, информация о ней и документы, предусмотренные частью 9 настоящей статьи, должны быть включены в реестр банковских гарантий, размещенный в единой информационной системе, за исключением банковских гарантий, указанных в части 8.1 настоящей статьи. Такие информация и документы должны быть подписаны усиленной электронной подписью лица, имеющего право действовать от имени банка. В течение одного рабочего дня после включения таких информации и документов в реестр банковских гарантий банк направляет принципалу выписку из реестра банковских гарантий.

В реестр банковских гарантий включаются следующие информация и документы (ч. 9 ст. 45 Закона № 44-ФЗ): 1) наименование, место нахождения банка, являющегося гарантом, идентификационный номер налогоплательщика или в соответствии с законодательством иностранного государства аналог идентификационного номера налогоплательщика; 2) наименование, место нахождения поставщика (подрядчика, исполнителя), являющегося принципалом, идентификационный номер налогоплательщика или в соответствии с законодательством иностранного государства аналог идентификационного номера налогоплательщика; 3) денежная сумма, указанная в банковской гарантии и подлежащая уплате гарантом в случае неисполнения участником закупки в установленных случаях требований настоящего Федерального закона; 4) срок действия банковской гарантии; 5) копия банковской гарантии, за исключением банковской гарантии, информация о которой подлежит включению в закрытый реестр банковских гарантий в соответствии с частью 8.1 настоящей статьи; 6) иные информация и документы, перечень которых установлен Правительством Российской Федерации.

Банк, выдавший банковскую гарантию, не позднее одного рабочего дня, следующего за датой ее выдачи, или дня внесения изменений в условия банковской гарантии включает указанные в части 9 настоящей статьи информацию и документы в реестр банковских гарантий (ч. 11 ст. 45 Закона № 44-ФЗ).

Исходя из анализа приведенных выше норм следует, что банковская гарантия и изменения, внесенные в банковскую гарантию должны быть размещены в реестре банковских гарантий до даты вскрытия конвертов с заявками, рассмотрения и оценки заявок.

По состоянию на 16 декабря 2014 года в реестре банковских гарантий содержалась информация о банковской гарантии, не отвечающей требованиям ст. 45 Закона № 44-ФЗ.

Суд апелляционной инстанции находит несостоятельным вывод суда первой инстанции о том, что в банковской гарантии были допущены технические ошибки, которые были исправлены Банком, о чем последний уведомил ООО «ВРСК» письмом.

Изменение содержания банковской гарантии не является технической ошибкой, допущенной при оформлении банковской гарантии. Внесенные в банковскую гарантию изменения касаются изменения срока действия банковской гарантии, предмета, в обеспечение которого выдана банковская гарантия.

Кроме того, изменения в банковскую гарантию были внесены 19 декабря 2014 года. Сведения о действующей банковской гарантии (номер документа 0BQ0325300056914000305) опубликованы в реестре банковских гарантий 19 декабря 2014 года, что подтверждается  карточкой банковской гарантии (т. 3, л.д. 128) и не оспаривается участниками процесса.

Ранее внесенная информация (опубликованная 16 декабря 2014 года  в 13:44 и 13:55) за № 0BQ0325300056914000301 и № 0BQ0325300056914000303, согласно указанной карточке банковской гарантии, является недействующей.

Кроме того, согласно протоколу вскрытия конвертов с заявками на участие в открытом конкурсе и открытия доступа к поданным в форме электронных документов заявкам на участие в открытом конкурсе от 16 декабря 2014 года № 1 процедура вскрытия  конвертов с заявками имела место 16 декабря 2014 года начало в 11 часов 00 минут, окончание  12 часов 05 минут (время московское) (т. 3, л.д. 80-82). Соответственно конкурсная комиссия не располагала и не могла располагать сведениями, размещенными в реестре банковских гарантий 16 декабря  в 13 часов 44  минуты и 13 часов 55 минут.

Суд первой инстанции, разрешая спор, неправомерно сослался на положения Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации «Об отдельных вопросах практики рассмотрения споров, связанных с оспариванием банковских гарантий» № 14 от 23.03.2012 года.

В рассматриваемом случае речь не идет об оспаривании банковской гарантии. Рассматриваемый спор возник не в сфере гражданских правоотношений, возникших между банком и принципалом, а в сфере отношений, регулируемых положениями Федерального закона «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» от 05.04.2013 № 44-ФЗ.

В соответствии с частью 1 статьи 1 указанного Федерального закона настоящий Федеральный закон регулирует отношения, направленные на обеспечение государственных и муниципальных нужд в целях повышения эффективности, результативности осуществления закупок товаров, работ, услуг, обеспечения гласности и прозрачности осуществления таких закупок, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере таких закупок, в части, касающейся:

1) планирования закупок товаров, работ, услуг;

2) определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей);

3) заключения гражданско-правового договора, предметом которого являются поставка товара, выполнение работы, оказание услуги (в том числе приобретение недвижимого имущества или аренда имущества), от имени Российской Федерации, субъекта Российской Федерации или муниципального образования, а также бюджетным учреждением либо иным юридическим лицом в соответствии с частями 1, 4 и 5 статьи 15 настоящего Федерального закона (далее - контракт);

4) особенностей исполнения контрактов;

5) мониторинга закупок товаров, работ, услуг;

6) аудита в сфере закупок товаров, работ, услуг;

7) контроля за соблюдением законодательства Российской Федерации и иных нормативных правовых актов о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд.

Согласно части 1 статьи 2 Закона № 44-ФЗ законодательство Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд основывается на положениях Конституции Российской Федерации, Гражданского кодекса Российской Федерации, Бюджетного кодекса Российской Федерации и состоит из настоящего Федерального закона и других федеральных законов, регулирующих отношения, указанные в части 1 статьи 1 настоящего Федерального закона. Нормы права, содержащиеся в других федеральных законах и регулирующие указанные отношения, должны соответствовать настоящему Федеральному закону.

Федеральный закон № 44-ФЗ различает понятия обеспечения заявок при проведении конкурсов и аукционов (ст. 44 Закона № 44-ФЗ) и обеспечения исполнения контракта (ст. 96 Закона № 44-ФЗ).

Как указано выше, статья 44 Закона предусматривает порядок обеспечения заявок при проведении конкурсов и аукционов.

Возможность обеспечения исполнения контракта вытекает из положений статьи 96 Закона № 44-ФЗ, согласно которой заказчиком в извещении об осуществлении закупки, документации о закупке, проекте контракта, приглашении принять участие в определении поставщика (подрядчика, исполнителя) закрытым способом должно быть установлено требование обеспечения исполнения контракта, за исключением случаев, предусмотренных частью 2