Постановление Двенадцатого арбитражного апелляционного суда от 17.06.2015 по делу n А57-21186/2013. Удовлетворить ходатайство (заявление) (АПК),Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела.

     Не допускается использование доказательств, полученных с нарушением федерального закона (часть 3 статьи 64 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

     В силу части 3 статьи 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации заключение эксперта является всего лишь одним из доказательств, исследуемых наряду с другими доказательствами по делу. Таким образом, процессуальный статус заключения судебной экспертизы определен законом в качестве доказательства, которое не имеется заранее установленной силы, не носит обязательного характера и подлежит оценке арбитражным судом наравне с другими представленными доказательствами.

     Заключение эксперта оглашается в судебном заседании и исследуется наряду с другими доказательствами по делу, что в силу статьи 162 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации означает исследование доказательств с соблюдением принципа непосредственности.

     В соответствии с частями 1, 3, 4 статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств.

     Частью 1 статьи 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации  установлено, что на основании проведенных исследований и с учетом их результатов эксперт от своего имени или комиссия экспертов дает заключение в письменной форме и подписывает его.

     В силу части 2 данной статьи в заключении эксперта или комиссии экспертов должны быть отражены: время и место проведения судебной экспертизы; основания для проведения судебной экспертизы; сведения о государственном судебно-экспертном учреждении, об эксперте (фамилия, имя, отчество, образование, специальность, стаж работы, ученая степень и ученое звание, занимаемая должность), которым поручено проведение судебной экспертизы; записи о предупреждении эксперта в соответствии с законодательством Российской Федерации об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения; вопросы, поставленные перед экспертом или комиссией экспертов; объекты исследований и материалы дела, предоставленные эксперту для проведения судебной экспертизы; содержание и результаты исследований с указанием примененных методов; оценка результатов исследований, выводы по поставленным вопросам и их обоснование; иные сведения в соответствии с федеральным законом.

     Материалы и документы, иллюстрирующие заключение эксперта или комиссии экспертов, прилагаются к заключению и служат его составной частью.

     Если эксперт при проведении экспертизы установит обстоятельства, которые имеют значение для дела и по поводу которых ему не были поставлены вопросы, он вправе включить выводы об этих обстоятельствах в свое заключение.

     С учетом вышеизложенного, у суда первой инстанции не имелось оснований для признания экспертного заключения недопустимым доказательством  по делу.

     Экспертным заключением первичной комиссионной технической программно-компьютерной экспертизы общества с ограниченной ответственностью «Вест-Концепт» установлено, что процент выполнения услуг по договору на оказание услуг по внедрению информационной системы управления операционной деятельностью на базе Microsoft Dynamics NAV от 18 августа 2011 года № 4645 составляет 86, 5 % (подсчет произведен от общей стоимости работ по договору с учетом принятых и оплаченных истцом результатов работ ответчика).

     Заявитель апелляционной жалобы необоснованно полагает, что экспертными заключениями установлено наличие недостатков программы, в результате некачественно выполненных работ исполнителем, программный продукт не имеет потребительской ценности.

    Согласно разделу 2 заключения первичной комиссионной технической программно-компьютерной экспертизы от 10 сентября 2014 года, сделанного экспертом Батюковым А.А., одним из результатов выполнения нижеуказанных пунктов технологических карт является получение выходных данных в виде бумажных (печатных) форм отчетов. Однако, согласно пункту 5.6 договора объем предоставляемых услуг не включает разработку отчетов, в том числе отчетов пользователя. Таким образом, отсутствие в системе функционала, формирующего выходные данные в виде (печатных) отчетов не является основанием утверждать, что результаты, указанные в соответствующих пунктах технологических карт в вопросах к экспертам (по пункту 2) не достигнуты либо их невозможно достичь по вине исполнителя.

     Апеллянт ошибочно полагает, что судом первой инстанции сделан вывод о нарушении сроков выполнения этапов работ по договору на оказание услуг по внедрению информационной системы управления операционной деятельностью на базе Microsoft Dynamics NAV от 18 августа 2011 года № 4645 по вине исполнителя.

     Из материалов дела следует, что в спорном договоре сторонами была согласована только длительность выполнения этапов, однако, сроки начала и окончания выполнения работ не были согласованы. Дополнительным соглашением от 6 сентября 2012 года № 1 к договору на оказание услуг по внедрению информационной системы управления операционной деятельностью на базе Microsoft Dynamics NAV от 18 августа 2011 года № 4645 стороны согласовали срок начала работ – в течение трех дней с момента внесения истцом предоплаты (пункт 1.3, т. 1, л. д. 15). Данное условие было согласовано сторонами после  завершения оказания услуг и подписания актов сдачи-приемки выполненных услуг по первым трем этапам договора от 9 декабря 2011 года № 1, от 2 февраля 2012 года № 2, от               6 сентября 2012 года № 3 соответственно (т. 2, л. д. 10, 11, 28), в связи с чем, суд пришел к обоснованному выводу, что требование истца о просрочке ответчиком сроков оказания услуг по первым трем этапам неосновательно. Ответчик не выполнил свои обязательства по договору в предусмотренный срок в связи с неисполнением истцом обязанностей по выполнению условий договора по предоставлению необходимых данных, в том числе и в соответствии с разделом 5 договора на оказание услуг по внедрению информационной системы управления операционной деятельностью на базе Microsoft Dynamics NAV от 18 августа               2011 года № 4645. Кроме того, имелись проблемы заказчика с выгрузкой данных из 1С в связи с поломкой жесткого диска у истца, также в июне 2013 года в данных заказчика были допущены ошибки, которые последний мог выявить самостоятельно до предоставления указанных данных исполнителю (ответчику).

    Доводы заявителя жалобы о не приведении доказательств, на основании которых применены статьи 405, 406 Гражданского кодекса Российской Федерации, не принимаются судом апелляционной инстанции во внимание, поскольку не соответствуют действительности.

    Экспертами при исследовании системы был отмечены случаи некорректной настройки прав доступа к системе.

    Пунктом 5.6 договора предусмотрено, что объем предоставляемых услуг не включает разработку отчетов, в том числе, отчетов пользователя, а также индивидуальную настройку рабочих мест и интерфейсов ввода данных.

    Исполнитель имеет право привлекать к выполнению работ по договору третьих лиц, выступая в роли генерального подрядчика. При этом исполнитель несет ответственность за сроки и качество работ, выполняемых субподрядчиками (пункт 10.2).

     Истцом в одностороннем порядке отказался от договора на оказание услуг по внедрению информационной системы управления операционной деятельностью на базе Microsoft Dynamics NAV от 18 августа 2011 года № 4645 в одностороннем порядке, в связи с нарушением сроков выполнения работ 10 сентября 2013 года                     (т. 1, л. д. 54), в связи с чем,  работы прерваны на этапе «Развертывания».

     Односторонний отказ от договора возможен в соответствии с частями 2, 3 статьи 715, со статьями 717, 782 Гражданского кодекса Российской Федерации. Нарушение сроков выполнения работ и оказания услуг, само по себе, не является основанием для отказа от договора в одностороннем порядке. Заказчик в претензии четко не указал нормы материального права, на основании которых заявлен отказ от договора, но исполнитель принял данный отказ и прекратил исполнение договора.

     Рассматривая основания для отказа от договора, установлено, что ответчик не выполнил свои обязательства в предусмотренный договором срок, в связи с неисполнением истцом обязанностей по предоставлению необходимых данных, т.е. были нарушены условия о встречном исполнении (статья 328 Гражданского кодекса Российской Федерации).

     Претензия, содержащая требования об отказе от договора в связи с нарушениями сроков выполнения работ и оказания услуг, не содержала выводов о не качественности выполненных работ, принятых по актам от 9 декабря 2011 года № 1, от 2 февраля 2012 года № 2, от 6 сентября 2012 года № 3, последние не содержат мотивированного отказа или замечаний в соответствии с условиями пункта 3.2 договора, для их проверки назначалась судебная экспертиза.

     Функции и настройки системы, к которым у истца имелись вопросы в соответствии с разделами 4, 5 спорного договора относятся к обязанностям заказчика (истца) или находятся в сфере оказания им содействия исполнителю по договору в соответствии с пунктами 4.2-4.4,  5.6 договора или статей 718, 719 Гражданского кодекса Российской Федерации.

     В силу положений пункта 3 статьи 405 Гражданского кодекса Российской Федерации должник не считается просрочившим, пока обязательство не может быть исполнено вследствие просрочки кредитора, а в соответствии с положениями пункта 1 статьи 406 Гражданского кодекса Российской Федерации кредитор считается просрочившим, если он не совершил действий, предусмотренных договором, до совершения которых должник не мог исполнить своего обязательства.

    С учетом изложенного, суд правомерно пришел к выводу, что результат договора не достигнут в сроки, установленные сторонами, в связи с расторжением договора истцом на стадии развертывания, полученный незавершенный продукт может быть доведен до рабочего состояния, истцом оплачены фактически выполненные ответчиком работы, вследствие чего денежные средства, перечисленные истцом в счет оплаты фактически выполненных работ в сумме 3253271 руб. 20 коп. не являются убытками истца и не подлежат взысканию с ответчика.

    В нарушение статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации истцом не представлены доказательства вины ответчика в просрочке исполнения обязательств.

    Нормы части 1 статьи 716 Гражданского кодекса Российской Федерации правомерно не применены судом первой инстанции, поскольку в данной статье речь идет об обстоятельствах, о которых подрядчик обязан предупредить заказчика, и подразумевается, что заказчик не осознает наличие таких обстоятельств ввиду удаленности/отдаленности от работ, которые выполняет подрядчик. С силу положений 4.5 и раздела 5 договора заказчик обязан был сам выполнить значительную часть работ, в том числе и отработку процессов в системе Microsoft Dynamics NAV конечными пользователями и был непосредственно вовлечен в процессе внедрения у себя информационной системы управления операционной деятельностью общества с ограниченной ответственностью «Этель-Торг». Не уведомление заказчика о невозможности выполнения исполнителем работ в данном случае не имеет того значения, которое придается ему указанной нормой статьи 716 Гражданского кодекса Российской Федерации, т.к. заказчик предполагал последствия своего действия или бездействия по ходу исполнения договора.

    Таким образом, ответчик предпринимал все зависящие от него меры для выполнения работ по договору и при таких обстоятельствах требование заказчика относительно отказа от договора, взыскания убытков и неустойки при том, что он допускал просрочку выполнения своих обязательств по договору, высказывал заинтересованность в результате работ после отказа от договора, явно свидетельствует о его недобросовестном поведении.

    Ссылка апеллянта на отсутствие препятствий к выполнению работ ответчиком обязанностей по заключенному сторонами договору не может быть принято во внимание, т.к. противоречит пункту 4.5 и разделу 5 договора  на оказание услуг по внедрению информационной системы управления операционной деятельностью на базе Microsoft Dynamics NAV от 18 августа 2011 года № 4645.

     В соответствии с нормами части 3 статьи 450 Гражданского кодекса Российской Федерации в случае одностороннего отказа от исполнения договора полностью или частично, когда такой отказ допускается законом или соглашением сторон, договор считается соответственно расторгнутым или измененным.

     В силу положений статьи 717 Гражданского кодекса Российской Федерации, если иное не предусмотрено договором подряда, заказчик может в любое время до сдачи ему результата работы отказаться от исполнения договора, уплатив подрядчику часть установленной цены пропорционально части работы, выполненной до получения извещения об отказе заказчика от исполнения договора. Заказчик также обязан возместить подрядчику убытки, причиненные прекращением договора подряда, в пределах разницы между ценой, определенной за всю работу, и частью цены, выплаченной за выполненную работу.

      На основании статьи 782 Гражданского кодекса Российской Федерации заказчик вправе отказаться от исполнения договора возмездного оказания услуг при условии оплаты исполнителю фактически понесенных им расходов.

     Таким образом, требования истца о взыскании с ответчика уплаченных во исполнение заключенного договора за выполненные работы и оказанные услуги денежных сумм не обоснованы, т.к. являются возмещением исполнителю фактически понесенных им расходов.

     Требования истца об уплате неустойки, вследствие нарушения ответчиком сроков выполнения работ по первым четырем этапам работ противоречат условиям заключенного договора.

    Согласно пункту 6.2 договора за несвоевременное исполнение обязательств по договору исполнитель уплачивает заказчику пени в размере 0,1% от стоимости просроченных услуг, оказываемых в рамках соответствующего этапа проекта, и описанных в технологических картах на систему, за каждый день просрочки. Требование данного пункта не относится к тем услугам, срок завершения которых был скорректирован сторонами заблаговременно по обоюдному согласию (в том числе в рамках согласованного регламента переписки). Как уже было отмечено выше, сроки начала и окончания работ по договору сторонами изначально не были согласованы. Сроки выполнения работ сторонами согласованы после выполнения исполнителем первых трех этапов работ дополнительным соглашением от                               6 сентября 2012 года № 1, в связи с чем, отсутствуют основания начисления неустойки.

     В соответствии