Постановление Двенадцатого арбитражного апелляционного суда от 24.05.2015 по делу n А06-9781/2014. Отменить решение, Принять новый судебный акт (п.2 ст.269 АПК)

осуществляющее распространение рекламы любым способом, в любой форме и с использованием любых средств.

Статья 18 Закона о рекламе устанавливает требования к рекламе, распространяемой по сетям электросвязи.

 Согласно ч. 1 ст. 18 Закона о рекламе распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы. При этом реклама признается распространенной без предварительного согласия абонента или адресата, если рекламораспространитель не докажет, что такое согласие было получено. Рекламораспространитель обязан немедленно прекратить распространение рекламы в адрес лица, обратившегося к нему с таким требованием.

 Как установил суд первой инстанции, объективно подтверждается материалами дела и  не оспаривается административным органом, 22 июня 2014 года в 12 часов 00 минут на телефонный номер [phone], принадлежащий гражданину Адуеву Р.Г., а 24 июня 2014 года в 13 часов 46 минут на телефонный номер [phone], принадлежащий гражданке  Каманиной О.А., с телефонного номера [phone]  поступили SMS-сообщения, содержащие рекламную информацию: «Деньги на любые цели! Без справок, звони 8-800-100-34-24», без  согласия последних на их получение. При этом, рассылка SMS-сообщения осуществлена с номера [phone]. 

Из материалов дела следует, что федеральный номер [phone] принадлежит номерной емкости компании ЗАО «Астрахань-GSM» и на основании заключенного между ЗАО «Астрахань-GSM» и ООО «ВЭБСМС» договора от 01.01.2011 года № 06-02-02/121 о предоставлении услуг связи и дополнительного соглашения от 28 мая 2014 года № 9 к договору  от 01.01.2011 года № 06-02-02/121 закреплен за ООО «ВЭБСМС». Данное обстоятельство административным органом не оспаривается.

 Признавая ЗАО «Астрахань-GSM» виновным в совершении административного правонарушения по ч. 1 ст. 14.3 КоАП РФ, административный орган пришел к выводу о том, что ЗАО «Астрахань-GSM» является рекламораспространителем и должен нести ответственность за нарушения законодательства о рекламе. Административным органом установлено, что состав вмененного заявителю административного правонарушения образует бездействие ЗАО «Астрахань-GSM», выразившееся в ненадлежащем контроле за  соблюдением условий гражданско-правового договора. На данное обстоятельство указывают материалы административного дела и представленные суду письменные пояснения  УФАС России по Тульской области от 05 мая 2015 года, из  которых следует, что ЗАО «Астрахань-GSM» не воспользовалось предоставленным ему договором правом и не  осуществило надлежащий контроль, что привело к нарушению законодательства о рекламе.

Суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что действия ЗАО «Астрахань-GSM» по не осуществлению надлежащего контроля за соблюдением условий договора не образуют состав вмененного обществу административного правонарушения.

Предметом оценки по делу об административном правонарушении явилось бездействие ЗАО «Астрахань-GSM» в процессе  исполнения гражданско-правового договора об оказании услуг связи.

Судом не было установлено действий ЗАО «Астрахань-GSM», нарушающих законодательство о рекламе, и не дана оценка доводам, содержащимся в заявлении общества, поступившем в суд первой инстанции, и соответствующих ходатайствах последнего по делу об административном правонарушении.

Так, не было установлено, осуществлена ли рассылка sms-сообщений  через технические средства  ООО «ВЭБСМС», не установлен номер sms-центра, через который абонентам поступили sms-сообщения, что позволило бы с достоверностью установить рекламораспространителя, истребовать у оператора связи скрин-щот, подтверждающий факт отправки sms-сообщений.

При таких обстоятельствах, административный орган не доказал факт распространения ЗАО «Астрахань-GSM» рекламы, в том числе и с нарушением положений ФЗ «О рекламе».

Позиция, изложенная административным органом в представленных в суд пояснениях, не может быть принята во внимание, так как основана на положениях гражданского законодательства, регулирующего вопросы исполнения  гражданско-правового договора и возмещения  вреда, причиненного личности или имуществу гражданина либо имуществу юридического лица (ст. ст. 425, 1064, 1081 ГК РФ).

Как являются несостоятельными и выводы суда относительно того, что  неисполнение  ЗАО «Астрахань-GSM» условий договора об оказании услуг электросвязи, образует состав вмененного административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена ч. 1 ст. 14.3 КоАП РФ.

Возложение на ЗАО «Астрахань-GSM» (оператора связи), как на лицо, осуществившее фактическое  доведение объекта рекламирования до клиента посредством электросвязи, является необоснованным, в силу того, что оператор связи не участвовал в создании либо распространении  рекламы.  Доказательств обратного в материалы дела не представлено.

ЗАО «Астрахань-GSM» взяло на себя обязательства оказать абоненту услуги связи.

Статья 44.1 Федерального закона «О связи» устанавливает порядок осуществления рассылки.

Соответственно, при осуществлении рассылок по сетям электросвязи сообщений рекламного характера с «коротких» и «буквенных» номеров, а также автоматических рассылок должны соблюдаться требования статьи 44.1 Федерального закона «О связи», согласно части второй которой  рассылка по сети подвижной радиотелефонной связи по инициативе заказчика рассылки осуществляется на основании договора, заключенного с оператором подвижной радиотелефонной связи, абоненту которого предназначена рассылка. Предметом указанного договора являются услуги по осуществлению рассылки оператором связи.

Таким образом, в случае осуществления рассылки рекламных сообщений с номеров, не соответствующих российской системе и плану нумерации, сообщений, передача которых не предусмотрена договором о межсетевом взаимодействии с иностранными операторами связи (например, с «коротких» и «буквенных» номеров), а также направляемых автоматически, оператор связи абонента, которому предназначена рассылка, может признаваться рекламораспространителем.

В соответствии с ч. 4 ст. 38 ФЗ «О рекламе» нарушение рекламодателями, рекламопроизводителями, рекламораспространителями законодательства Российской Федерации о рекламе влечет за собой ответственность в соответствии с законодательством Российской Федерации об административных правонарушениях.

Рекламораспространитель, в силу положений ч. 7 ст. 38 Закона о рекламе,  несет в том числе ответственность за нарушение требований, установленных  статьей 18 настоящего Федерального закона. При этом, согласно ч. 8 указанной статьи рекламопроизводитель несет ответственность за нарушение требований, указанных в частях 6 и 7 настоящей статьи, в случае, если будет доказано, что нарушение произошло по его вине.

 Соответственно, в определенных случаях при установлении вины оператор связи абонента, которому предназначена рассылка, может быть привлечен к ответственности в качестве рекламораспространителя за нарушение части 1 статьи 18 Федерального закона «О рекламе».

ЗАО «Астрахань-GSM»  не является оператором связи абонентов (Адуева Р.Г., и Каманиной О.А.), которым была предназначена рассылка.

Соответствующих доказательств, позволяющих ЗАО «Астрахань-GSM»  связи признать  рекламораспространителем, не представлено, вина общества в совершении вмененного правонарушения не установлена. 

Суд апелляционной инстанции обращает также внимание и на то обстоятельство, что  представленные материалы административного производства не содержат доказательств надлежащего извещения ЗАО «Астрахань-GSM» о времени и месте  составления протокола об административном правонарушении.

В протоколе об административном правонарушении указываются все необходимые сведения, предусмотренные частью 2 статьи 28.2 КоАП РФ, в том числе, время, место и событие административного правонарушения, сведения о лице, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении, объяснение законного представителя юридического лица, статья настоящего Кодекса или закона субъекта Российской Федерации, предусматривающая административную ответственность за данное административное правонарушение, а также иные сведения, необходимые для разрешения дела.

Согласно частям 3, 4, 5, 6 статьи 28.2 КоАП РФ при составлении протокола об административном правонарушении законному представителю юридического лица, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении, а также иным участникам производства по делу разъясняются их права и обязанности, предусмотренные настоящим Кодексом, о чем делается запись в протоколе.

Законному представителю юридического лица должна быть предоставлена возможность ознакомления с протоколом об административном правонарушении до вынесения постановления. Указанные лица вправе представить объяснения и заключения по содержанию протокола, которые прилагаются к протоколу. Протокол подписывается должностным лицом, его составившим, и законным представителем юридического лица, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении. В случае отказа данного лица от подписания протокола, в нем делается соответствующая запись. Копия протокола под расписку вручается лицу, в отношении которого он составлен, а также потерпевшему.

Указанные нормы права призваны обеспечить процессуальные гарантии лица, привлекаемого к административной ответственности. Целью таких гарантий является полное и всестороннее выяснение фактических обстоятельств дела об административном правонарушении.

Положения статьи 28.2 КоАП РФ позволяют рассматривать составление протокола об административном правонарушении как одно из важнейших процессуальных действий в рамках административной процедуры, завершающее формирование доказательственной основы, которая в дальнейшем может лишь корректироваться с учетом доводов, выдвигаемых участниками административного производства при рассмотрении дела об административном правонарушении и обжаловании решения административного органа.

Из приведенных норм также следует, что при составлении протокола об административном правонарушении должностные лица, уполномоченные на это действие, обязаны обеспечить соблюдение прав лица, в отношении которого составляется протокол, в частности, предварительно известить это лицо о времени и месте составления протокола по конкретному составу правонарушения, независимо от того, когда он составляется.

Таким образом, ненадлежащее извещение лица, привлекаемого к административной ответственности, о времени и месте составления протокола и рассмотрения дела об административном правонарушении само по себе является существенным нарушением порядка привлечения к административной ответственности, поскольку привлекаемое лицо в таком случае лишается предоставленных Кодексом гарантий защиты, в том числе, прав на ознакомление с материалами дела, дачу объяснений по существу предъявленных обвинений, представления возражений на протокол, права пользоваться юридической помощью защитника.

Согласно статье 29.7 КоАП РФ при рассмотрении дела об административном правонарушении компетентный орган обязан установить факт явки законного представителя лица, привлекаемого к административной ответственности, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, а также иных лиц, участвующих в рассмотрении дела, выяснить, извещены ли участники производства по делу в установленном порядке о дате и месте рассмотрения дела, выяснить причины неявки участников производства по делу и принять решение о рассмотрении дела в отсутствие указанных лиц либо об отложении рассмотрения дела.

В абзаце четвертом пункта 10 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 г. № 10 «О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административном правонарушении» разъяснено, что при выявлении судом в ходе рассмотрения дела факта составления протокола в отсутствие лица, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении, суд должен выяснить, было ли указанному лицу сообщено о дате и времени составления протокола.

Допущенные нарушения порядка составления протокола в отношении общества являются основанием для признания оспариваемого постановления по делу об административном правонарушении незаконным и его отмены.

В соответствии с частью 2 статьи 211 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в случае, если при рассмотрении заявления об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд установит, что оспариваемое решение или порядок его принятия не соответствует закону, либо отсутствуют основания для привлечения к административной ответственности или применения конкретной меры ответственности, либо оспариваемое решение принято органом или должностным лицом с превышением их полномочий, суд принимает решение о признании незаконным и об отмене оспариваемого решения полностью или в части либо об изменении решения.

При таких обстоятельствах, суд апелляционной инстанции находит апелляционную жалобу ЗАО «Астрахань-GSM» подлежащей удовлетворению, а состоявшееся по делу решение подлежащим отмене.

Руководствуясь статьями 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный  суд апелляционной инстанции

П О С Т А Н О В И Л:

Решение арбитражного суда Астраханской области от 04 февраля 2015 года по делу № А06-9781/2014  отменить. Принять по делу новый судебный акт.

Признать незаконным и отменить постановление Управления Федеральной антимонопольной службы по Тульской области от 02 октября 2014 года по делу №АП02-11/90-2014 о привлечении закрытого акционерного общества «Астрахань GSM» (г. Астрахань) к административной ответственности, предусмотренной частью 1 статьи 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, в виде административного штрафа в размере 100 000 руб.

Постановление вступает в силу с момента его принятия и может быть обжаловано в Арбитражный суд Поволжского округа только по основаниям, предусмотренным частью 4 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, путем подачи кассационной жалобы через арбитражный суд первой инстанции в срок, не превышающий  двух месяцев со дня вступления постановления в законную силу.

Председательствующий

Л.Б. Александрова

Судьи

С.Г. Веряскина

Н.В. Луговской