Постановление Двенадцатого арбитражного апелляционного суда от 24.05.2015 по делу n А06-9781/2014. Отменить решение, Принять новый судебный акт (п.2 ст.269 АПК)

ДВЕНАДЦАТЫЙ  АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

410031, г. Саратов, ул. Первомайская, д. 74; тел: [phone]; факс: [phone],

http://12aas.arbitr.ru; e-mail: [email protected]

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

г. Саратов

Дело №А06-9781/2014

25 мая 2015 года

Резолютивная часть постановления объявлена 18 мая 2015 года

Полный текст постановления изготовлен 25 мая 2015 года

Двенадцатый арбитражный апелляционный суд в составе

председательствующего судьи Александровой Л.Б.,

судей: Веряскиной С.Г., Луговского Н.В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарём судебного заседания Кушмухамбетовой Д.Ш.,

при участии представителя заявителя:Акимовой О.А., действующей на основании доверенности от 13 января 2015 года № 32,

рассмотрев в открытом судебном заседании с использованием систем видеоконференц-связи с арбитражным судом Астраханской области апелляционную жалобу закрытого акционерного общества «Астрахань-GSM» (г. Астрахань)

на решение арбитражного суда Астраханской области от 04 февраля 2015 года по делу № А06-9781/2014 (судья Бочарникова Г.Н.)

по заявлению закрытого акционерного общества «Астрахань-GSM» (г. Астрахань)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Тульской области (г. Тула)

об оспаривании постановления  по делу об административном правонарушении № АП 02-11/90-2014 

У С Т А Н О В И Л:

Закрытое акционерное общество «Астрахань-GSM» (далее – ЗАО «Астрахань-GSM» общество, заявитель) обратилось в арбитражный суд с заявлением об оспаривании постановления  Управления Федеральной антимонопольной службы по Тульской области (далее УФАС России по Тульской области, административный орган) по делу об административном правонарушении № АП 02-11/90-2014, в соответствии с которым ЗАО «Астрахань-GSM» признано виновным в совершении административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена частью 1 статьи 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее – КоАП РФ) и ему назначено наказание в виде административного штрафа  в размере 100 000 рублей.

Решением арбитражного суда Астраханской области от 04 февраля 2015 года в удовлетворении заявленного требования отказано.

ЗАО «Астрахань-GSM» не согласилось с решением суда первой инстанции и обратилось в Двенадцатый арбитражный апелляционный суд с жалобой, просит решение по делу отменить, принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленного требования по основаниям, изложенным в апелляционной жалобе.

УФАС России по Тульской области представило отзыв на апелляционную жалобу в порядке статьи 262 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), просит решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

В судебное заседание не явился представитель административного органа. О месте и времени судебного заседания указанное лицо извещено надлежащим образом в соответствии с требованиями статьи 123 АПК РФ.   Информация о публикации определения суда о принятии апелляционной жалобы к производству от 24 марта 2015 года размещена на сайте суда в сети Интернет 25 марта 2015 года, об отложении  судебного разбирательства от 20 апреля 2015 года – 21 апреля 2015 года, представлением письменных пояснений во исполнение определения суда от 20 апреля 2015 года. УФАС России по Тульской области  имело реальную возможность обеспечить явку своего представителя в судебное заседание либо известить суд о причинах неявки.

В соответствии с частью 3 статьи 156 АПК РФ суд апелляционной инстанции считает возможным рассмотреть дело в отсутствие представителя административного органа.

Дело в арбитражном суде апелляционной инстанции рассматривается в порядке, предусмотренном статьями 266, 268 АПК РФ. В соответствии с частью 1 статьи 268 АПК РФ при рассмотрении дела в порядке апелляционного производства арбитражный суд по имеющимся в деле и дополнительно представленным доказательствам повторно рассматривает дело.

Заслушав представителя заявителя, обсудив доводы апелляционной жалобы и отзыва на апелляционную жалобу, письменных пояснений  заявителя и административного органа, изучив материалы дела, суд апелляционной инстанции находит апелляционную жалобу обоснованной и подлежащей удовлетворению, а судебный акт подлежащим отмене.  апелляционной жалобы и отмены судебного акта.

Как следует из материалов дела, в ходе государственного надзора за соблюдением законодательства Российской Федерации о рекламе УФАС России по Тульской  области в действиях ЗАО «Астрахань-GSM» выявило состав административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена ч. 1 ст. 14.3 КоАП РФ.

Так, 22 июня 2014 года в 12 часов 00 минут на телефонный номер [phone], принадлежащий гражданину Адуеву Р.Г., а 24 июня 2014 года в 13 часов 46 минут на телефонный номер [phone], принадлежащий гражданке  Каманиной О.А., с телефонного номера [phone]  поступили SMS-сообщения, содержащие рекламную информацию: «Деньги на любые цели! Без справок, звони 8-800-100-34-24».

Сообщения, адресованные неопределенному кругу лиц, содержащие информацию рекламного характера, поступили на телефонные номера Адуева Р.Г. и Каманиной О.А. без согласия последних.

Установив, что согласно реестра Российской системы и плана нумерации, размещенного  на официальном сайте Федерального агентства связи, телефонный номер зарегистрирован за ЗАО «Астрахань-GSM», УФАС России по Тульской области сочло ЗАО «Астрахань-GSM» распространителем  указанной выше рекламы.

 Специалист-эксперт отдела антимонопольного контроля и рекламы  УФАС России по Тульской области Изотова И.В. в отношении ЗАО «Астрахань-GSM» 19 августа 2014 года возбудила дело об административном правонарушении  по ч. 1 ст. 14.3 КоАП РФ и назначила проведение административного расследования. Определение о возбуждении дела об административном правонарушении от 19 августа 2014 года получено ЗАО «Астрахань-GSM» 25 августа 2014 года, что подтверждается уведомлением о вручении почтового отправления № 01769 (т. 1, л.д. 45-46).

По результатам проведенного административного расследования специалистом-экспертом отдела антимонопольного контроля и рекламы  УФАС России по Тульской области Изотова И.В. в отношении заявителя, в отсутствие представителя последнего, 18 сентября 2014 года составлен протокол об административном правонарушении по ч. 1 ст. 14.3 КоАП РФ. 

Извещение от 18 сентября 2014 года о месте и времени (на 02 октября 2014 года 14 час. 30 мин.) рассмотрения дела об административном правонарушении получено ЗАО «Астрахань-GSM» 25 сентября 2014 года, что подтверждается уведомлением о вручении почтового отправления № 00342 (т. 1, л.д. 128-129).

Дело об административном правонарушении в отношении ЗАО «Астрахань-GSM» рассмотрено заместителем руководителя управления УФАС России по Тульской области Поповым П.Д. 02 октября 2014 года  и принято постановление № АП 02-11/90-2014 о привлечении ЗАО «Астрахань-GSM» к административной ответственности, предусмотренной частью 1 статьи 14.3 КоАП РФ в виде административного штрафа в размере 100 000 рублей.

Не согласившись с постановлением по делу об административном правонарушении и, полагая, что юридическое лицо привлечено к административной ответственности в связи с осуществлением предпринимательской деятельности, ЗАО «Астрахань-GSM» обратилось в Астраханской области с соответствующим заявлением.

Дело рассмотрено судом первой инстанции рассмотрено по правилам параграфа 24 АПК РФ.

Вместе с тем, предметом настоящего разбирательства является требование заявителя об оспаривании постановления по делу об административном правонарушении. Дела об оспаривании решений административных органов о привлечении к административной ответственности подлежат рассмотрению по правилам параграфа второго главы 25 АПК РФ.

Суд первой инстанции, отказывая в удовлетворении заявленных требований, пришел к выводу о том, что событие административного правонарушения доказано, в действиях заявителя установлен состав вмененного административного правонарушения, вина правонарушителя в совершении правонарушения подтверждена материалами дела, административным органом соблюдены процессуальные требования, установленные КоАП РФ к порядку привлечения юридического лица к административной ответственности.

Суд апелляционной инстанции не может согласиться с выводами суда первой инстанции о наличии в действиях заявителя состава, вмененного обществу административного правонарушения.

При принятии решения судом первой инстанции сделаны выводы, не соответствующие фактическим обстоятельствам дела. 

Суд первой инстанции основывал свои выводы на положениях п. 7 ст. 3 ФЗ «О рекламе» от 13.03.2006 № 38-ФЗ (далее – Закон о рекламе), исходя при этом из возможности ЗАО «Астрахань-GSM»  либо непосредственно ознакомиться с содержанием распространяемой рекламы, либо предполагать, что ее распространение станет возможным посредством его действий.

При этом, как указал суд первой инстанции, в силу п. 7 ст. 3 Закона о рекламе под рекламораспространителем понимается лицо, осуществляющее распространение рекламы любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, т.е.  рекламораспространителем является лицо, осуществляющее фактическое доведение объекта рекламирования до сведения потребителей. По мнению суда, законодательно установленное определение распространителя рекламы в зависимость от обязательной осведомленности относительно ее содержания не определено.

Суд установил, что распространение рекламы в настоящем случае осуществлено посредством последовательных действий ООО «ВЭБСМС» на основании заключенного между ЗАО «Астрахань-GSM» и ООО «ВЭБСМС» договора № 06-02-02/121 от 01.01.2011 года о предоставлении услуг связи, в соответствии с п. 4.1 которого под услугами связи понимается деятельность по приему, обработке, хранению, передаче, доставке сообщений электросвязи. Также под услугами связи в рамках заключенного между сторонами договора понимаются услуги подвижной радиотелефонной связи и дополнительные услуги, оказываемые в сети подвижной связи, телематические услуги связи, услуги в сети передачи данных, оказываемые оператором абонентам в соответствии с Правилами оказания соответствующего вида услуг и условиями выданных лицензий.

Пунктом  7.4 договора установлена ответственность ООО «ВЭБСМС» перед ЗАО «Астрахань-GSM» за неисполнение или ненадлежащее исполнение предусмотренных договоров обязательств, а также обязанность возместить убытки в полном объеме. Указанным пунктом договора «Оператору» - ЗАО «Астрахань-GSM»  представлено право приостановить оказание услуг для минимизации возможных убытков в случае действий абонента, предусмотренных пунктом 4 договора. ЗАО «Астрахань-GSM»  имеет возможность в любое время запросить у ООО «ВЭБСМС» необходимые сведения для того, чтобы проверить надлежащее исполнение другой стороной условий заключенного договора и, при необходимости, приостановить оказание услуг.

При таких обстоятельствах, суд первой инстанции сделал вывод о том, что  ЗАО «Астрахань-GSM» было осведомлено о целях использования предоставляемых ими услуг, в том числе путем распространения рекламы.

Так как обратного, заявителем вопреки требованиям ч. 1 ст. 65 АПК РФ, не доказано, суд указал, что  не представляется возможным говорить о том, что на ЗАО «Астрахань-GSM» в настоящем случае не могут быть возложены обязанности, предъявляемые к рекламораспространителям.

Желание заявителя получать обусловленную договором плату за оказание услуг по передаче sms-сообщений рекламного характера и при этом избегать ответственности за нарушение законодательства о рекламе при их передаче представляет собой исключительно злоупотребление правом, которое в силу ч. 2 ст. 10 ГК РФ не подлежит судебной защите.

В указанной части суд находит позицию суда первой инстанции несостоятельной.

В соответствии с ч. 1 ст. 2.1 КоАП РФ административным правонарушением признается противоправное, виновное действие (бездействие) физического или юридического лица, за которое настоящим Кодексом или законами субъектов Российской Федерации об административных правонарушениях установлена административная ответственность. Соответственно, злоупотребление  правом в силу ч. 2 ст. 10 ГК РФ, если оно выражено в действии (бездействии), не подпадающем под состав какого-либо административного правонарушения, не повлечет административную ответственность такого лица.

 Как выше указал суд апелляционной инстанции, в обжалуемом решении  содержатся выводы, не соответствующие фактическим обстоятельствам дела.

В соответствии с ч. 1 ст. 14.3 КоАП РФ нарушение рекламодателем, рекламопроизводителем или рекламораспространителем законодательства о рекламе, за исключением случаев, предусмотренных частями 2 - 5 настоящей статьи, частью 4 статьи 14.3.1, статьями 14.37, 14.38, 19.31 настоящего Кодекса, влечет наложение административного штрафа на юридических лиц от ста тысяч до пятисот тысяч рублей.

Отношения, возникающие в процессе производства, размещения и распространения рекламы регулируются Федеральным законом «О рекламе», а также принятыми в соответствии с настоящим Федеральным законом иными федеральными законами, нормативными правовыми актами Президента Российской Федерации, нормативными правовыми актами Правительства Российской Федерации (статья 4 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе»).

Согласно ст. 3 Закона о рекламе, реклама - это информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке; объект рекламирования - товар, средства индивидуализации юридического лица и (или) товара, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама; товар - продукт деятельности (в том числе работа, услуга), предназначенный для продажи, обмена или иного введения в оборот; ненадлежащая реклама - реклама, не соответствующая требованиям законодательства Российской Федерации; рекламораспространитель - лицо,