Постановление Двенадцатого арбитражного апелляционного суда от 17.03.2015 по делу n А06-7963/2014. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

знак обслуживания (при наличии), фирменное наименование (при наличии), патенты (при наличии), полезные модели (при наличии), промышленные образцы (при наличии), наименование места происхождения товара или наименование производителя товара, либо согласие, предусмотренное пунктом 2 настоящей части, указание на товарный знак (его словесное обозначение) (при наличии), знак обслуживания (при наличии), фирменное наименование (при наличии), патенты (при наличии), полезные модели (при наличии), промышленные образцы (при наличии), наименование места происхождения товара или наименование производителя товара и, если участник такого аукциона предлагает для использования товар, который является эквивалентным товару, указанному в данной документации, конкретные показатели товара, соответствующие значениям эквивалентности, установленным данной документацией, при условии содержания в ней указания на товарный знак (его словесное обозначение) (при наличии), знак обслуживания (при наличии), фирменное наименование (при наличии), патенты (при наличии), полезные модели (при наличии), промышленные образцы (при наличии), наименование места происхождения товара или наименование производителя товара, а также требование о необходимости указания в заявке на участие в таком аукционе на товарный знак (его словесное обозначение) (при наличии), знак обслуживания (при наличии), фирменное наименование (при наличии), патенты (при наличии), полезные модели (при наличии), промышленные образцы (при наличии), наименование места происхождения товара или наименование производителя товара;

б) согласие, предусмотренное пунктом 2 настоящей части, а также конкретные показатели используемого товара, соответствующие значениям, установленным документацией о таком аукционе, и указание на товарный знак (его словесное обозначение) (при наличии), знак обслуживания (при наличии), фирменное наименование (при наличии), патенты (при наличии), полезные модели (при наличии), промышленные образцы (при наличии), наименование места происхождения товара или наименование производителя товара при условии отсутствия в данной документации указания на товарный знак, знак обслуживания (при наличии), фирменное наименование (при наличии), патенты (при наличии), полезные модели (при наличии), промышленные образцы (при наличии), наименование места происхождения товара или наименование производителя товара.

В соответствии с частью 1 статьи 33 Федерального закона №44-ФЗ заказчик при описании в документации о закупке объекта закупки должен руководствоваться следующими правилами:

1) описание объекта закупки должно носить объективный характер. В описании объекта закупки указываются функциональные, технические и качественные характеристики, эксплуатационные характеристики объекта закупки (при необходимости). В описание объекта закупки не должны включаться требования или указания в отношении товарных знаков, знаков обслуживания, фирменных наименований, патентов, полезных моделей, промышленных образцов, наименование места происхождения товара или наименование производителя, а также требования к товарам, информации, работам, услугам при условии, что такие требования влекут за собой ограничение количества участников закупки, за исключением случаев, если не имеется другого способа, обеспечивающего более точное и чёткое описание характеристик объекта закупки. Документация о закупке может содержать указание на товарные знаки в случае, если при выполнении работ, оказании услуг предполагается использовать товары, поставки которых не являются предметом контракта. При этом обязательным условием является включение в описание объекта закупки слов «или эквивалент», за исключением случаев несовместимости товаров, на которых размещаются другие товарные знаки, и необходимости обеспечения взаимодействия таких товаров с товарами, используемыми заказчиком, а также случаев закупок запасных частей и расходных материалов к машинам и оборудованию, используемым заказчиком, в соответствии с технической документацией на указанные машины и оборудование;

2) использование, если это возможно, при составлении описания объекта закупки стандартных показателей, требований, условных обозначений и терминологии, касающихся технических и качественных характеристик объекта закупки, установленных в соответствии с техническими регламентами, стандартами и иными требованиями, предусмотренными законодательством Российской Федерации о техническом регулировании. Если заказчиком при описании объекта закупки не используются такие стандартные показатели, требования, условные обозначения и терминология, в документации о закупке должно содержаться обоснование необходимости использования других показателей, требований, обозначений и терминологии;

3) описание объекта закупки может включать в себя спецификации, планы, чертежи, эскизы, фотографии, результаты работы, тестирования, требования, в том числе в отношении проведения испытаний, методов испытаний, упаковки в соответствии с требованиями Гражданского кодекса Российской Федерации, маркировки, этикеток, подтверждения соответствия, процессов и методов производства в соответствии с требованиями технических регламентов, стандартов, технических условий, а также в отношении условных обозначений и терминологии;

4) документация о закупке должна содержать изображение поставляемого товара, позволяющее его идентифицировать и подготовить заявку, окончательное предложение, если в такой документации содержится требование о соответствии поставляемого товара изображению товара, на поставку которого заключается контракт;

5) документация о закупке должна содержать информацию о месте, датах начала и окончания, порядке и графике осмотра участниками закупки образца или макета товара, на поставку которого заключается контракт, если в такой документации содержится требование о соответствии поставляемого товара образцу или макету товара, на поставку которого заключается контракт;

6) документация о закупке должна содержать указание на международные непатентованные наименования лекарственных средств или при отсутствии таких наименований химические, группировочные наименования, если объектом закупки являются лекарственные средства. Заказчик при осуществлении закупки лекарственных средств, входящих в перечень лекарственных средств, закупка которых осуществляется в соответствии с их торговыми наименованиями, а также при осуществлении закупки лекарственных препаратов в соответствии с пунктом 7 части 2 статьи 83 настоящего Федерального закона вправе указывать торговые наименования этих лекарственных средств. Указанный перечень и порядок его формирования утверждаются Правительством Российской Федерации. В случае, если объектом закупки являются лекарственные средства, предметом одного контракта (одного лота) не могут быть лекарственные средства с различными международными непатентованными наименованиями или при отсутствии таких наименований с химическими, группировочными наименованиями при условии, что начальная (максимальная) цена контракта (цена лота) превышает предельное значение, установленное Правительством Российской Федерации, а также лекарственные средства с международными непатентованными наименованиями (при отсутствии таких наименований с химическими, группировочными наименованиями) и торговыми наименованиями;

7) поставляемый товар должен быть новым товаром (товаром, который не был в употреблении, в ремонте, в том числе который не был восстановлен, у которого не была осуществлена замена составных частей, не были восстановлены потребительские свойства) в случае, если иное не предусмотрено описанием объекта закупки.

Согласно решению от 07.08.2014 №298-14 антимонопольный орган установил, что согласно пункту 8  (Резервуар емк. 400 м? - 2 шт. №8-3 шахтная лестница) и пункту 8 (Резервуар емк. 400 м? - 2 шт. №8-1 общестроительные работы (2 шт.)) технической документации заказчик установил требование об использовании при выполнении работ растворителя Р-4, однако участники закупки, подавшие заявки на участие в торгах №8275332, №8277079, предлагают растворитель Р-4А.

Заявка участника закупки № 8275332 - ООО «Босс», с которым заключен государственный контракт, содержит предложение по указанному материалу, сформулированное следующим образом:

Растворитель марки: Р-4А. (ГОСТ 7827). Растворитель представляет собой бесцветную однородную прозрачную жидкость без видимых взвешенных частиц, предназначенную для разбавления лакокрасочных материалов. При применении не наблюдается свертывания и расслаивания ЛКМ. После высыхания нет побеления пленки на поверхности, а также белесоватых и матовых пятен. Физико - химические показатели растворителя: массовая доля воды по Фишеру, %, 0,7; летучесть по этиловому эфиру находится в диапазоне от 5 до 15 (вкл.); кислотное число, мг КОН/г, 0,07; Число коагуляции, %, 24; температура вспышки в закрытом тигле, °С, минус восемь; температура самовоспламенения 550 °С. Температурные пределы распространения пламени: нижний - минус 8°С, верхний - 18°С. Массовая доля бутилацетата 12%.

Качественные характеристики растворителя указаны участником в полном соответствии с требованиями заказчика по всем показателям.

Суд первой инстанции верно расценил указание ООО «Боос» в своей заявке растворителя Р-4А, вместо Р-4 как опечатку, поскольку из анализа отраженных участником физико-химических показателей заявленного участником растворителя следует, что в качестве предлагаемого материала описан именно растворитель Р-4, описанные характеристики не могут являться характеристиками растворителя Р-4А.

Не нашел подтверждения довод антимонопольного органа о том, что участниками, подавшими заявки под номерами  №8275332, №8277079, представлены характеристики товаров (уайт-спирит, смола каменноугольная, доски обрезные, не соответствующие ГОСТу (пункт 1.4. информационной карты аукциона), поскольку решение  №298-14 не содержит указаний на то, каким именно ГОСТам, по каким показателям не соответствует каждый из перечисленных товаров. Кроме того, в обжалуемом решении отсутствует описание нарушения, установленного антимонопольным органом в части доски необрезной: не указан пункт аукционной документации и (или) заявки, в которой допущено нарушение или несоответствие, не указан номер и позиция ГОСТа, которым не соответствует товар «доска обрезная», а также не указан конкретный показатель ГОСТа, которому не соответствует товар, предложенный участником. Таким образом, решение в указанной части является не мотивированным, а участникам закупки, заказчику и его аукционной комиссии не представляется возможным определить характер нарушения, совершение которого ему вменяется в вину.

Согласно ГОСТ 3134 физико-химический показатель уайт-спирит «летучесть по ксилолу» должен находиться в диапазоне 3-4,5, однако участники закупки, подавшие заявки на участие в торгах под номерами №8275332, №8277079, указали, что предлагаемый ими уайт-спирит имеет летучесть по ксилолу 2,5-4,5.

Заявка ООО «Биос» (номер заявки №8275332) содержит показатель «летучесть по ксилолу» в точном соответствии с требованием заказчика.

Таким образом, довод Астраханского УФАС России о том, что участники, указав в своих заявках показатель в точном соответствии с требованием заказчика и аукционной документацией, незаконно допущены к участию в аукционе не может быть признан обоснованным.

Выводов в отношении незаконности действий заказчика в части установления требования по указанию параметра в аукционной документации «Летучесть по ксилолу в диапазоне 2,5-4,5 вкл.» решение не содержит.

Кроме того, несмотря на наличие в пункте 1.2. (пункт 4 Таблицы) ГОСТа 3134-78 нормы летучести по ксилолу в диапазоне 3,0-4,5, указанный пункт 1.2 имеет примечание 3, в соответствии к которым для уайт-спирита, вырабатываемого из казахских, туркменских, волгоградских, шлимских и мангышлакских нефтей, летучесть по ксилолу допускается 2,5-4,5.

Таким образом, указав в аукционной документации показатель летучести по ксилолу 2,5-4,5 заказчик предусмотрел возможность для участников закупки использовать уайт-спирит, вырабатываемый из казахских, туркменских, волгоградских, шлимских и мангышлакских нефтей, что не может расцениваться как нарушение прав участников закупки или ограничение круга потенциальных участников аукциона.

Из сравнительного анализа требований заказчика, отражённых в аукционной документации, и предложений участников следует, что участники указали  показатели смолы каменноугольной в точном соответствии с требованием заказчика.

Апелляционной коллегией установлено, что в обжалуемом решении антимонопольным органом не указана ссылка на наличие действующего ГОСТа, устанавливающего требования к данному товару, а также конкретные несоответствия предложения участников требованиям ГОСТа.

Предложение участника по товару «Доски обрезные. П.31 Резервуар емк. 400 м? - 2 шт. №8-1 общестроительные работы (2 шт.)» соответствует требованию заказчика. На несоответствие требований заказчика требованиям ГОСТа 8486-86 антимонопольным органом в обжалуемом решении не указано.

 Кроме этого, довод антимонопольного органа об установлении заказчиком в аукционной документации требований к пиломатериалам хвойных пород (доски обрезанные длиной 2-3,75 м, шириной 75-150 мм, толщиной 32-40 мм III сорта) о наличии (отсутствии)  у них пороков древесины (пункт 32 и пункт 34) незаконно, поскольку положения пункта 2.7. ГОСТ 8486 (дополнительные требования в части допустимости отдельных пороков древесины) применяются только к материалам, предназначенным для специального судостроения, также признается несостоятельным.

Так, из объяснений представителя заказчика и технической части аукционной документации следует, что требованиям заказчика соответствовали доски обрезные длиной 2-3,75 м, шириной 75-150 мм, толщиной 32-40 мм III сорта. Требования к пиломатериалам хвойных пород, в том числе и к доске обрезной III сорта установлены ГОСТ 8486-86, из которых видно, что пиломатериалы III и IV сортов для нужд специального судостроения не используются.

При таких обстоятельствах суд первой инстанции пришёл к верному выводу о недоказанности антимонопольным органом факта нарушения аукционной комиссией части 4 статьи 67 Федерального закона №44-ФЗ и установления заказчиком в аукционной документации требований к товару (строительному материалу), не соответствующих положениям статьи 33 Федерального закона №44-ФЗ.

Апелляционная коллегия не согласна с выводами суда первой инстанции о том, что Астраханское УФАС России провело внеплановую проверку без наличия к тому законных оснований.

Подпункт первый пункта 15 статьи 99 Федерального закона №44-ФЗ в качестве основания для проведения проверки указывает обращение, в том числе, уполномоченного органа. При этом никаких требований к содержанию подобного обращения закон не установил. А получение информации о нарушении называется вторым подпунктом пункта 15 той же нормы в качестве второго самостоятельного основания для проведения