Постановление Двенадцатого арбитражного апелляционного суда от 23.02.2015 по делу n А57-8254/2013. Отменить решение, Принять новый судебный акт (п.2 ст.269 АПК)

повторной лингвистической экспертизы в ФГБОУ ВПО «Саратовский государственный университет им. Н.Г.Чернышевского», город Саратов. Экспертиза проводилась на безвозмездной основе.

Определением Арбитражного суда от 14.05.2014г. ходатайство УФАС по Саратовской области удовлетворено, назначена лингвистическая экспертиза в ФГБОУ ВПО «Саратовский государственный университет им. Н.Г.Чернышевского», город Саратов.

Производство по данному делу приостановлено до получения арбитражным судом результатов лингвистической экспертизы.

Определением Арбитражного суда от 11.06.2014г. производство по делу №А57-8254/2013 было возобновлено.

11.08.2014г. ООО «ТОРЭКС» было подано ходатайство о проведении комиссионной лингвистической экспертизы на кафедре стилистики русского языка Уральского Федерального Университета им. Первого Президента России Б.Н. Ельцина, город Екатеринбург и стоимость экспертизы составит 20 000 руб.

Представитель УФАС по Саратовской области возражал против удовлетворения ходатайства.

Определением Арбитражного суда от 08.09.2014г. ходатайство заявителя удовлетворено, назначена комиссионная судебно-лингвистическая экспертиза на кафедре стилистики русского языка Уральского федерального Университета им. Первого Президента России Б.Н. Ельцина, город Екатеринбург.

Производство по данному делу было приостановлено до получения арбитражным судом результатов комиссионной судебно-лингвистической экспертизы.

Определением Арбитражного суда от 06.11.2014г. производство по делу №А57-8254/2013 возобновлено.

В соответствии с пунктом 1 части 3 и пунктом 1 части 4 статьи 5 Федерального закона от 13.03.2006г. № 38-ФЗ «О рекламе» недостоверной признаётся реклама, которая содержит не соответствующие действительности сведения: о преимуществах рекламируемого товара перед находящимися в обороте товарами, которые произведены другими изготовителями или реализуются другими продавцами. Реклама не должна побуждать к совершению противоправных действий.

В силу пункта 16 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда России от 25.12.1998 года № 37 «Обзор практики рассмотрения споров, связанных с применением законодательства о рекламе» информация, очевидно ассоциирующаяся у потребителя с определенным товаром, должна рассматриваться как реклама этого товара. При этом в соответствии с пунктом 3 статьи 3 Федерального закона «О рекламе» товар - продукт деятельности (в том числе работа, услуга), предназначенный для продажи, обмена или иного введения в оборот.

Пунктом 1 статьи 3 Федерального закона от 13.03.2006г. № 38-ФЗ «О рекламе» определено, что реклама - это информация, распространённая любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределённому кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

Объект рекламирования - товар, средства индивидуализации юридического лица и (или) товара, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама (пункт 2 статьи 3 Закона «О рекламе»).

Определением Арбитражного суда от 12.11.2013г. по данному делу ходатайство Управления Федеральной антимонопольной службы по Саратовской области о назначении лингвистической экспертизы удовлетворено, назначена судебно-лингвистическая экспертиза в Федеральном государственном бюджетном образовательном учреждении высшего профессионального образования «Саратовский государственный технический университет имени Гагарина Ю.А» (410054, город Саратов, ул. Политехническая, 77).

Оплата за производство экспертизы произведена обществом с ограниченной ответственностью «ТОРЭКС».

09.12.2013г. в Арбитражный суд Саратовской области поступило заключение лингвистической экспертизы.

Согласно лингвистическому заключению Федерального государственного бюджетного образовательного учреждения высшего профессионального образования «Саратовский государственный технический университет имени Гагарина Ю.А» от 04.12.2013г. № 03170-2424 в текстах аудиороликов ООО «ТОРЭКС» отсутствуют высказывания, напрямую побуждающие целевую аудиторию к совершению противоправных действий, однако общий смысл представленных текстов сводится к приглашению войти в чужую квартиру и присвоить себе находящиеся там предметы, если в данной квартире не установлены двери рекламодателя. Указаний на шутливый характер данного приглашения явно не достаточно, в связи с чем, это приглашение может быть понято буквально – как призыв к противоправным действиям. Видеоролик и аудиоролики по сути проводят в жизнь одну рекламную идею, которая выражена в слогане рекламной компании «Без «ТОРЭКС» как без дверей». В данном слогане косвенно указывается на превосходство продукции фирмы над аналогичной продукцией конкурентов. Дефразеологизация устойчивого выражения «как без рук», произошедшая в результате замены компонента «руки» на «двери», позволяет воспринимать утверждение «Без «ТОРЭКС» как без дверей» только в прямом значении - как утверждение преимущества дверей фирмы «ТОРЭКС» «перед находящимися в обороте товарами, которые произведены другими изготовителями». Данное значение слогана обыгрывается в видеоролике фирмы «ТОРЭКС», где демонстрируется пустой дверной проем и за кадром вербально заявляется об отсутствии дверей, однако невербальные элементы кадра (жест героя, звук захлопывающейся двери) явно указываю на несоответствие этих утверждений действительности: дверь есть, но она не препятствие для грабителей, потому что не является продукцией компании «ТОРЭКС».

15.01.2014г. ООО «ТОРЭКС» было подано ходатайство о проведении повторно лингвистической экспертизы на кафедре телерадиожурналистики Факультета телерадиожурналистики Гуманитарного Университета, город Екатеринбург. Стоимость экспертизы составила 8 000 руб.

Представитель УФАС по Саратовской области возражал против удовлетворения ходатайства.

Определением Арбитражного суда от 05.02.2014г. ходатайство заявителя удовлетворено, назначена лингвистическая экспертиза на кафедре телерадиожурналистики Факультета телерадиожурналистики Гуманитарного Университета, город Екатеринбург.

01.04.2014г. в Арбитражный суд Саратовской области поступило заключение лингвистической экспертизы.

Согласно лингвистическому заключению кафедры телерадиожурналистики Факультета телерадиожурналистики Гуманитарного Университета, город Екатеринбург от 31.03.2014г. № 51 в рекламных сообщениях, представленных на экспертизу, как на языковой, так и на текстовом уровне полностью отсутствуют какие бы то ни было побуждения к совершению противоправных действий. Картинки присвоения выполняют исключительно функцию наглядной демонстрации проблемы, которая может быть решена с помощью рекламируемого продукта – дверей «ТОРЭКС». В высказываниях не содержится сведений о преимуществах рекламируемого товара перед находящимися в обороте товарами, так как в данных высказываниях нет информации о каких-либо иных товарах, с которыми можно было бы провести сравнение, и нет слов и речевых оборотов, подчёркивающих уникальность рекламируемого товара. В текстах с помощью игровой ситуации показана проблема (незащищенность) и предложено её решение (двери «ТОРЭКС»).

07.05.2014г. УФАС по Саратовской области заявил ходатайство о проведении повторной лингвистической экспертизы в ФГБОУ ВПО «Саратовский государственный университет им. Н.Г.Чернышевского», город Саратов. Экспертиза проводилась на безвозмездной основе.

Представитель заявитель возражал против проведения повторной экспертизы.

Определением Арбитражного суда от 14.05.2014г. ходатайство УФАС по Саратовской области удовлетворено, назначена лингвистическая экспертиза в ФГБОУ ВПО «Саратовский государственный университет им. Н.Г.Чернышевского», город Саратов.

10.06.2014г. в Арбитражный суд Саратовской области поступило заключение лингвистической экспертизы.

Согласно лингвистическому заключению ФГБОУ ВПО «Саратовский государственный университет им. Н.Г.Чернышевского», город Саратов от 10.06.2014г. № 3/4121 представленные на исследование рекламные радиоролики содержат призыв к противоправным действиям в имплицитной, скрытой форме. Представленный на исследование видеоролик содержит преимущественные сведения о преимуществах рекламируемого товара перед находящимися в обороте товарами, которые произведены другими изготовителями или реализуются другими продавцами.

11.08.2014г. ООО «ТОРЭКС» было подано ходатайство о проведении комиссионной лингвистической экспертизы на кафедре стилистики русского языка Уральского Федерального Университета им. Первого Президента России Б.Н. Ельцина, город Екатеринбург.

Представитель УФАС по Саратовской области возражал против удовлетворения ходатайства.

Определением Арбитражного суда от 08.09.2014г. ходатайство заявителя удовлетворено, назначена комиссионная судебно-лингвистическая экспертиза на кафедре стилистики русского языка Уральского федерального Университета им. Первого Президента России Б.Н. Ельцина, город Екатеринбург.

05.11.2014г. в Арбитражный суд Саратовской области поступило заключение комиссионной судебно-лингвистической экспертизы.

Согласно комиссионному лингвистическому заключению кафедры стилистики русского языка Уральского федерального Университета им. Первого Президента России Б.Н. Ельцина, город Екатеринбург в текстах № 1,2,3,4 отсутствуют лингвистические средства выражения побуждения к совершению противоправных действий. Относительно текстов № 1,2,3 допущение о побуждении к противоправным действиям (в данном случае - о склонении к незаконному присвоению чужих вещей: бытовая техника от компьютера до электробритвы; фамильные украшения и норковая шуба; раритетная тумбочка с деньгами, которые в ней лежат)) необоснованно, поскольку базируется на выборочной и (или) буквальной интерпретации рекламного текста и не учитывает ни сферы функционирования текста – рекламный дискурс; ни приемов языковой игры - имитация жанровой модели рекламного объявления, ни композиционной структуры рекламного текста. Относительно текста № 4 допущение о побуждении к противоправным действиям (в данном случае – о проникновении в чужую квартиру) в демонстрируемом ролике безосновательно и не учитывает распределения персонажей в тексте на основные и периферийные и присвоения им значимых характеристик. Фактические сведения о товаре в анализируемых текстах минимальны: известно что, дверь «ТОРЭКС» стальная, нет никаких других сведений о потребительских качествах товара, его цене и т.п., которые позволили бы сравнить данный товар с аналогичными находящимися в обороте товарами от других производителей и продавцов. Кроме того, отсутствуют сравнительные характеристики с другими аналогичными товарами (по типу: дверь А лучше двери Б). Игровая ситуация в рекламных текстах противопоставляет дверь «ТОРЭКС» просто отсутствию двери. Важно, что в рекламе нет слов «лучший, первый, номер 1», либо других выражений, указывающих на уникальность рекламируемого товара. Также нет упоминаний других производителей или продавцов такой продукции.

Изучив представленные в материалах дела доказательства, судебная коллегия приходит к следующим выводам.

Вопрос о необходимости проведения экспертизы согласно статье 82 АПК РФ относится к компетенции суда, разрешающего дело по существу.

Удовлетворение ходатайства о проведении экспертизы является правом, а не обязанностью суда, которое он может реализовать в случае, если с учетом всех обстоятельств дела придет к выводу о необходимости осуществления такого процессуального действия для правильного разрешения спора.

Арбитражный суд апелляционной инстанции в данном случае оценивает представленные рекламные  аудиороллики с позиции потребителя, а представленные в материалы дела экспертные заключения не могут являться бесспорным доказательством по делу и оцениваются в качестве дополнительных доказательств.

Пунктом 12 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации N 23 от 4 апреля 2014 года "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе" установлено, что согласно положениям частей 4 и 5 статьи 71 АПК РФ заключение эксперта не имеет для суда заранее установленной силы и подлежит оценке наряду с другими доказательствами.

Суд оценивает доказательства, в том числе заключение эксперта, исходя из требований частей 1 и 2 статьи 71 Кодекса. При этом по результатам оценки доказательств суду необходимо привести мотивы, по которым он принимает или отвергает имеющиеся в деле доказательства (часть 7 статьи 71, пункт 2 части 4 статьи 170 АПК РФ).

Пунктом 13 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации N 23 от 4 апреля 2014 года "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе"  предусмотрено, что заключение эксперта по результатам проведения судебной экспертизы, назначенной при рассмотрении иного судебного дела, а равно заключение эксперта, полученное по результатам проведения внесудебной экспертизы, не могут признаваться экспертными заключениями по рассматриваемому делу.

Такое заключение может быть признано судом иным документом, допускаемым в качестве доказательства в соответствии со статьей 89 АПК РФ.

Апелляционный суд, учитывая представленные доказательства по делу, приходит к выводу, что данная реклама распространялась в средствах массовой информации  и воспринималась простым потребителем, который в свою очередь имеет решающее значение при восприятии данной рекламы.

Спорные рекламные аудиоролики, воспринимаемые простым потребителем, в данном случае побуждают  целевую аудиторию к совершению противоправных действий, поскольку общий смысл представленных текстов сводится к приглашению войти в чужую квартиру и присвоить себе находящиеся там предметы, если в данной квартире не установлены двери рекламодателя.

Указание на шутливый характер данного приглашения является необоснованным, поскольку потребителем это приглашение может быть понято буквально – как призыв к противоправным действиям.

Видеоролик и аудиоролики выражены в слогане рекламной компании «Без «ТОРЭКС» как без дверей». В данном слогане косвенно указывается на превосходство продукции фирмы над аналогичной продукцией конкурентов. Данное выражение позволяет воспринимать утверждение «Без «ТОРЭКС» как без дверей» только в прямом значении - как утверждение преимущества дверей фирмы «ТОРЭКС» перед находящимися в обороте товарами, которые произведены другими изготовителями. Данное значение слогана обыгрывается в видеоролике фирмы «ТОРЭКС», где демонстрируется пустой дверной проем и за кадром вербально заявляется об отсутствии дверей, однако невербальные элементы кадра (жест героя, звук захлопывающейся двери) явно