Постановление Двенадцатого арбитражного апелляционного суда от 26.01.2015 по делу n А12-38353/2014. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

106 раздела XI Технического регламента Таможенного союза TP ТС 034/2013 «О безопасности мяса и мясной продукции», утвержденного решением Совета Евразийской экономической комиссии от 09.10.2013 № 68 «О техническом регламенте Таможенного союза «О безопасности мяса и мясной продукции» «Маркировка продуктов убоя и мясной продукции должна соответствовать требованиям технического регламента Таможенного союза «Пищевая продукция в части ее маркировки» (TP ТС 022/2011), а также требованиям, установленным пунктами 107 - 126 настоящего технического регламента».

Подпунктом 1 пункта 4.3 статьи 4 Технического регламента Таможенного союза TP ТС 022/2011 «Пищевая продукция в части ее маркировки», утвержденного решением Комиссии Таможенного союза от 09.12.2011 № 881 «О принятии технического регламента Таможенного союза «Пищевая продукция в части ее маркировки», установлено, что наименование пищевой продукции, указываемое в маркировке, должно позволять относить продукцию к пищевой продукции, достоверно ее характеризовать и позволять отличать ее от другой пищевой продукции.

В соответствии с частью 2 статьи 36 Федерального закона от 27.12.2002                       № 184-ФЗ «О техническом регулировании» в случае неисполнения предписаний и решений органа государственного контроля (надзора) изготовитель (исполнитель, продавец, лицо, выполняющее функции иностранного изготовителя) несет ответственность в соответствии с законодательством Российской Федерации.

Поскольку предписание носит административно-властный характер, природа и назначение данного ненормативного акта, исходя из его названия и функций управления, предусмотренных положением о Федеральной службе по надзору в сфере защиты прав потребителей и благополучия человека, утверждённым постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 № 322, заключается в необходимости обязательного выполнения всех пунктов выданного предписания лицом, допустившим нарушения законодательства, в установленный в нём срок и сообщения об этом контролирующему органу.

Объективная сторона административного правонарушения по части 15 статьи 19.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, совершённого обществом в рассматриваемом деле, выражена в форме бездействия и заключается в невыполнении в полном объёме предписания Управления Федеральной службы по надзору в сфере защиты прав потребителей и благополучия человека по Волгоградской области от 11.07.2014 № 444-07-14 об устранении выявленных требований технического регламента в срок до 01.09.2014.

Суд первой инстанции с учетом оценки материалов дела в совокупности и взаимной связи, пришел к обоснованному выводу о наличии в действиях общества состава административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена частью 15 статьи 19.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Исходя из положений части 1 статьи 28.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, Положения о Федеральной службе по надзору в сфере защиты прав потребителей и благополучия человека, утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 № 322, приказа Роспотребнадзора от 09.02.2011 № 40 «Об утверждении Перечня должностных лиц Роспотребнадзора и его территориальных органов, уполномоченных составлять протоколы об административных правонарушениях», суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу, что протокол об административном правонарушении от 14.10.2014 № 0461 составлен уполномоченным должностным лицом Управления Роспотребнадзора.

Требования к порядку составления протокола об административном правонарушении, установленные статьями 28.2 и 28.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, административным органом соблюдены.

Суд апелляционной инстанции, не принимает довод апелляционной жалобы о нарушении административным органом порядка отбора образцов продукции, а также о том, что результаты исследования, произведенные не в рамках статьи 26.4 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, не являются допустимыми доказательствами в части исследования полуфабриката «фарш свиной охлажденный «Премиум» с привлечением специалистов Федерального бюджетного учреждения здравоохранения «Центр гигиены и эпидемиологии в Волгоградской области» без вынесения определения о назначении экспертизы, по следующим основаниям.

Согласно статье 26.5 КоАП РФ должностное лицо, осуществляющее производство по делу об административном правонарушении, вправе брать, в том числе пробы и образцы товаров и иных предметов, необходимые для проведения экспертизы. О взятии проб и образцов составляется протокол, предусмотренный статьей 27.10 настоящего Кодекса.

На основании статьи 27.10 КоАП РФ изъятие вещей, явившихся орудиями совершения или предметами административного правонарушения, и документов, имеющих значение доказательств по делу об административном правонарушении и обнаруженных на месте совершения административного правонарушения, осуществляется в присутствии двух понятых.

Как следует из материалов дела, протокол отбора проб административным органом в рамках КоАП РФ не  составлялся.

В рамках проверки исполнения предписания отбор проб был осуществлен в соответствии с Федеральным законом от 26.12.2008 № 294-ФЗ «О защите прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при осуществлении государственного контроля (надзора) и муниципального контроля», о чем составлен протокол отбора образцов (проб) от 24.09.2014г. При этом при отборе проб присутствовали в качестве свидетелей незаинтересованные лица Васильченко С.В. и Данилова Н.У. Отбор проб был осуществлен в соответствии с требованиями ГОСТ 7269-79. При отборе проб принимала участие представитель проверяемого лица – заведующая производством Мартынова И.В. (т.1 л.д.18).

В соответствии со статьей 26.2 КоАП РФ доказательствами по делу об административном правонарушении являются любые фактические данные, на основании которых судья, орган, должностное лицо, в производстве которых находится дело, устанавливают наличие или отсутствие события административного правонарушения, виновность лица, привлекаемого к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела. Эти данные устанавливаются протоколом об административном правонарушении, иными протоколами, предусмотренными настоящим Кодексом, объяснениями лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, показаниями потерпевшего, свидетелей, заключениями эксперта, иными документами, а также показаниями специальных технических средств, вещественными доказательствами.

Кроме того, КоАП РФ не содержит запрета на использование доказательств, полученных до возбуждения дела об административном правонарушении; на деятельность должностных лиц, осуществляемую вне рамок дела об административном правонарушении, требования КоАП РФ не распространяются. Эта деятельность регламентируется другими нормативными законами и подзаконными актами.

В отношении закрытого акционерного общества «Тандер» проводилась внеплановая выездная проверка в связи с истечением срока исполнения ранее выданного предписания об устранении нарушений, процессуальный порядок проведения которой закреплен в Федеральном законе от 26.12.2008 № 294-ФЗ «О защите прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при осуществлении государственного контроля (надзора) и муниципального контроля» (далее Федеральный закон № 294-ФЗ).

Как следует из материалов дела, отбор проб и лабораторное исследование проб изготавливаемой продукции произведено до возбуждения дела об административном правонарушении, а в ходе производства по делу об административном правонарушении отбор проб заявителем не производился, экспертиза не назначалась. Таким образом, отбор проб, лабораторные исследования проведены в порядке, установленном Федеральным законом № 294-ФЗ.

Порядок организации и проведения санитарно-эпидемиологических экспертиз, обследований, исследований, испытаний и токсикологических, гигиенических и иных видов оценок утвержден приказом Роспотребнадзора от 19.07.2007 № 224 «О санитарно-эпидемиологических экспертизах, обследованиях, исследованиях, испытаниях и токсикологических, гигиенических и иных видах оценок», в соответствии с которым одним из оснований для проведения санитарно-эпидемиологических экспертиз, обследований, исследований, испытаний и токсикологических, гигиенических и иных видов является предписание главных государственных санитарных врачей или их заместителей, выдаваемые на основании подпункта 4 пункта 1 статьи 51 Федерального закона от 30.03.1999 № 52-ФЗ «О санитарно-эпидемиологическом благополучии населения».

В соответствии с вышеуказанными требованиями законодательства в рамках внеплановой проверки вынесено предписание (поручение) от 11.09.2014 № 1138-07-14 о проведении санитарно-эпидемиологической экспертизы (обследования, расследования, исследований, испытаний, токсикологической, гигиенической и иных видов оценок), согласно которому проведение исследований поручено федерального бюджетному учреждению здравоохранения «Центр гигиены и эпидемиологии в Волгоградской области».

Наличие события административного правонарушения подлежит выяснению в рамках уже возбужденного дела об административном правонарушении (пункт 1 статьи 26.1 КоАП РФ).

Таким образом, данные, полученные в процессе осуществления уполномоченными должностными лицами контрольно-надзорных мероприятий  и послужившие поводом для возбуждения дела об административном правонарушении, могут являться доказательствами по делу об административном правонарушении.

В силу положений частей 1 и 2 статьи 26.2 КоАП РФ и статьи 71 АПК РФ вопрос о допустимости доказательств (статья 68 АПК РФ) не может рассматриваться в отрыве от их достоверности и достаточности.

В соответствии с п. 3 ч. 4 ст. 28.1 КоАП РФ дело об административном правонарушении считается возбужденным с момента составления протокола об административном правонарушении.

Согласно п. 1 ч. 1 ст. 28.1 КоАП РФ поводом к возбуждению дела об административном правонарушении является непосредственное обнаружение должностными лицами, уполномоченными составлять протоколы об административном правонарушениях, достаточных данных, указывающих на наличие события административного правонарушения.

Как было указано выше, Федеральным бюджетным учреждением здравоохранения «Центр гигиены и эпидемиологии в Волгоградской области» при исследовании представленных образцов отбора проб было установлено, что маркировка продукции на потребительской таре в части наименования пищевой продукции не позволяет её достоверно охарактеризовать. Кроме мяса свинины фарш имеет в своем составе мясо крупного рогатого скота и мясо курицы домашней, что не соответствует этикетке, согласно которой в составе указано только мясо свинины (протокол испытаний от 01.10.2014 № 13117).

Суд апелляционной инстанции не принимает довод апелляционной жалобы о том, что поскольку, экспертное учреждение не определило массовую долю либо процентное соотношение выявленных ДНК в исследованном образце, то нельзя сделать вывод о причинах появления в полуфабрикате инородных ДНК, а также не доказано, что массовая доля иных ДНК в «полуфабрикате фарш свиной Премиум» превышает 2% и производитель имел право применить ст. 4 п.4.4 пп. 2 ТР ТС 022/2011, которым предусмотрено, что  если массовая доля составного компонента составляет 2 и менее процента, допускается не указывать входящие в него компоненты).

В рассматриваемом случае к обществу применена ответственность не по ст. 14.43 КоАП РФ за нарушение требований технических регламентов, а за неисполнение в срок предписания от 11.07.2014 №444-07-14, которым ЗАО «Тандер» предписано устранить нарушение требований подпункта 1, пункта 4.3 статьи 4 Технического регламента Таможенного союза TP ТС 022/2011 «Пищевая продукция в части ее маркировки», в части недостоверности формирования наименования пищевой продукции при изготовлении и выпуске в обращение полуфабриката «фарш свиной охлажденный «Премиум», изготовитель ЗАО «Тандер» (г. Волгоград, ул. Рокоссовского, 2Г). При этом в названном предписании административным органом указано, что в составе полуфабриката «фарш свиной охлажденный «Премиум» должен содержаться один вид мяса, а именно: мясо свинины.

Указанное предписание со ссылкой на ТР ТС 022/2011 обществом не оспаривалось. Таким образом, в предписании Управления Роспотребнадзора, обязанность по исполнению которого была возложена  на общество до 01.09.2014 года, исключена возможность наличия в фарше свином охлажденном «Премиум» иных ингредиентов в каком-либо процентном соотношении, кроме мяса свинины.

С учетом изложенного суд апелляционной инстанции признает правомерным вывод суда первой инстанции о том, что представленные Управлением Роспотребнадзора в рамках административного дела доказательства являются допустимыми, достоверными и подтверждают факт исполнения обществом предписания Управления Федеральной службы по надзору в сфере защиты прав потребителей и благополучия человека по Волгоградской области от 11.07.2014                  № 444-07-14 об устранении выявленных требований технического регламента в срок до 01.09.2014, что подпадает под состав правонарушения, ответственность за которое предусмотрена  частью 15 статьи 19.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Согласно части 1 статьи 1.6 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях лицо, привлекаемое к административной ответственности, не может быть подвергнуто административному наказанию и мерам обеспечения производства по делу об административном правонарушении иначе как на основаниях и в порядке, установленных законом.

В соответствии с частью 1 статьи 2.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях административным правонарушением признается противоправное, виновное действие (бездействие) физического или юридического лица, за которое настоящим Кодексом или законами субъектов Российской Федерации об административных правонарушениях установлена административная ответственность.

Доказательств, свидетельствующих о том, что общество предприняло исчерпывающие меры для соблюдения перечисленных выше положений законодательства в материалы дела не представлено. В данном случае, отсутствуют основания полагать, что нарушение обязательных требований технических регламентов вызвано чрезвычайными, объективно непредотвратимыми обстоятельствами и другими препятствиями, находящимися вне контроля заинтересованного лица при соблюдении им той степени заботливости и осмотрительности, какая требовалась от него в целях надлежащего исполнения обязанностей.

Поскольку доказательств принятия ЗАО «Тандер» необходимых и достаточных мер для соблюдения указанных требований технических регламентов в материалы дела не представлено,