Постановление Двенадцатого арбитражного апелляционного суда от 22.01.2015 по делу n А06-1327/2014. Изменить решение (ст.269 АПК)

собой водную систему теплоснабжения, в которой не предусматривается использование сетевой воды потребителями путем ее отбора из тепловой сети.

К утечке теплоносителя относятся технически неизбежные в процессе передачи и распределения тепловой энергии потери теплоносителя через неплотности в арматуре и трубопроводах тепловых сетей в регламентированных нормативными актами технической эксплуатации электрических станций и сетей пределах (пункт 1.2 приложения № 4 к Методическим указаниям).

В соответствии с пунктом 6.2.29 Правил № 115 утечка теплоносителя не должна превышать 0,25 процента среднегодового объема воды в тепловой сети и присоединенных к ней системах теплопотребления в час независимо от схемы их присоединения, за исключением систем горячего водоснабжения, присоединенных через водоподогреватель.

Расчет тарифов на тепловую энергию для потребителей основывается на полном возврате теплоносителей в тепловую сеть и (или) на источник тепла (пункт 60 Методических указаний).

В информационном письме от 31.08.2007 № СН-5083/12 Федеральная служба по тарифам дала разъяснение по применению пункта 60 Методических указаний, согласно которому потребители, допускающие в процессе потребления тепловой энергии невозврат конденсата, потери воды в закрытых системах теплоснабжения и сверхнормативный слив воды на горячее водоснабжение, оплачивают дополнительное количество химически очищенной воды в объеме этих потерь. Расходы энергоснабжающей организации на приобретение химически очищенной воды принимаются по ценам покупки воды и расходам на ее химическую очистку по указанным в договорах ценам.

В соответствии с пунктами 37 и 42 приказа Государственного комитета Российской Федерации по строительству и жилищно-коммунальному комплексу от 21.04.2000 № 92 «Об утверждении организационно-методических рекомендаций по пользованию системами коммунального теплоснабжения в городах и населенных пунктах Российской Федерации» при расчетах за тепловую энергию, отпускаемую с горячей водой, и за израсходованный теплоноситель оплате подлежит все количество тепловой энергии как потребленной, так и утраченной с не возвращенным в тепловую сеть или на источник тепла теплоносителем по установленному тарифу; оплате подлежит количество сетевой воды, которую абонент не возвратил в тепловую сеть теплоснабжающей организации, по ценам, определяемым по стоимости исходной воды и ее химической очистки и устанавливаемым соглашением сторон, при этом сверхнормативные потери сетевой воды с утечкой (при авариях, несанкционированных сливах, водоразборе, технологические потери сетевой воды, превышающие обоснованные величины), выявленные и оформленные актами, относятся за счет стороны, в тепловых сетях и системах теплопотребления которых они происходили.

Таким образом, в тариф на тепловую энергию включена стоимость исходной химически очищенной воды, а стоимость затрат на покупку и подготовку подпиточной воды в связи с невозвратом с учетом допустимых потерь потребителем теплоносителя из тепловых сетей должна возмещаться потребителем тепловой энергии дополнительно.

 Факт невозврата теплоносителя за период с января по декабрь 2013 года в закрытой системе ответчика установлен судом первой инстанции, подтверждается материалами дела и не опровергнут ответчиком.

Ссылка управления на недоказанность утечки (слива) сама по себе не свидетельствует об недоказанности невозврата теплоносителя в закрытой системе водоснабжения.

Так, согласно пункту 1.3 Правил учета тепловой энергии и теплоносителя, утвержденных Министерством топлива и энергетики Российской Федерации 12.09.1995 № Вк-4936, действовавших в спорный период, расчеты потребителей тепловой энергии с энергоснабжающими организациями за полученное ими тепло осуществляются на основании показаний приборов учета и контроля параметров теплоносителя, установленных у потребителя и допущенных в эксплуатацию в качестве коммерческих в соответствии с требованиями настоящих Правил.

 В соответствии с пунктом 6.2.29 Правил № 115 утечка теплоносителя не должна превышать 0,25% среднегодового объема воды в тепловой сети и присоединенных к ней системах теплопотребления в час независимо от схемы их присоединения, за исключением систем горячего водоснабжения, присоединенных через водоподогреватель.

Установлено, что в спорный период приборы учета ответчика постоянно фиксировали разницу между количеством поданной (в большем размере) и возвращенной (в меньшем размере) в сети истца из сетей ответчика теплоносителя и учтенной приборами учета на подающем и обратном трубопроводах. Данный факт объективно подтверждается представленными в материалы дела срочными донесениями (т.1, л.д. 109-120) и не оспорен ответчиком.

При таких обстоятельствах, у ответчика возникла обязанность по оплате невозвращенного теплоносителя в закрытой системе водоснабжения.

В настоящем споре истец исчислил спорную задолженность исходя из размера платы за 1 куб.м, определенного пунктом 3.1.2. договора № 916 от 01.01.2013.

Из обстоятельств дела, представленных доказательств, в частности из содержания писем № 02/5941 от 17.10.2012, № 02/2210 от 16.05.2012 (т. 2, л.д. 35, 36), следует, что управление, не возражало произвести оплату объема невозврата теплоносителя в размере погрешности прибора учета с применением обоснованного тарифа.

При подготовке к судебному разбирательству дела о взыскании долга по договору арбитражный суд определяет круг обстоятельств, имеющих значение для правильного рассмотрения дела, к которым относятся обстоятельства о соблюдении правил его заключения, наличии полномочий на заключение договора у лиц, его подписавших (пункт 2 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 23 июля 2009 года № 57 «О некоторых процессуальных вопросах практики рассмотрения дел, связанных с неисполнением либо ненадлежащим исполнением договорных обязательств»).

В абзаце 1 пункта 1 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 14.03.2014 № 16 «О свободе договора и ее пределах» отмечено, что в соответствии с пунктом 2 статьи 1 и статьей 421 Гражданского кодекса Российской Федерации граждане и юридические лица свободны в установлении своих прав и обязанностей на основе договора и в определении любых не противоречащих законодательству условий договора.

Согласно пункту 4 статьи 421 Гражданского кодекса Российской Федерации условия договора определяются по усмотрению сторон, кроме случаев, когда содержание соответствующего условия предписано обязательными для сторон правилами, установленными законом или иными правовыми актами (императивными нормами), действующими в момент его заключения (статья 422 Гражданского кодекса Российской Федерации).

В соответствии с пунктом 1 статьи 424 Гражданского кодекса Российской Федерации исполнение договора оплачивается по цене, установленной соглашением сторон. В предусмотренных законом случаях применяются цены (тарифы, расценки, ставки и т.п.), устанавливаемые или регулируемые уполномоченными на то государственными органами и (или) органами местного самоуправления.

В силу статьи 2 Федерального закона от 27.07.2010 № 190-ФЗ «О теплоснабжении» (далее - Федеральный закон № 190-ФЗ) реализация тепловой энергии, теплоносителя относится к регулируемому виду деятельности в сфере теплоснабжения, при котором уполномоченным государственным органом устанавливаются тарифы (цены), подлежащие обязательному применению при расчетах за тепловую энергию, теплоноситель.

Пунктом 2 статьи 8 Федерального закона № 190-ФЗ предусмотрено, что перечень подлежащих регулированию цен (тарифов) на товары, услуги в сфере теплоснабжения является исчерпывающим. Цены на иные виды товаров, услуг в сфере теплоснабжения определяются соглашением сторон и регулированию не подлежат.

 В спорный период времени отсутствовала законодательно установленная необходимость государственного регулирования стоимости невозвращенного теплоносителя.

Пунктом 3.1.2. договора № 916 от 01.01.2013 стороны предусмотрели плату за слив теплоносителя из отопительной системы в размере 1912,72 руб. за 1 куб.м.

Материалами дела установлено, что договор № 916 от 01.01.2013 подписан начальником управления с протоколом разногласий (т. 1, л.д. 10-12, 15). Пункт 3.1.2. названного договора предметом разногласий сторон не являлся. Изменения в условия пункта 3.1.2. указанного договора сторонами не вносились, в установленном порядке данный пункт договора управлением не оспорен ответчиком, равно как в установленном порядке не признан недействительным, стороны приступили к исполнению договора и исполняли его.

Ответчик, согласившись с условиями договора № 916 от 01.01.2013, фактически приступил к исполнению возложенных на него обязательств по оплате за слив теплоносителя из отопительной системы. Так в материалах дела имеется платежное поручение № 182 от 29.03.2013 на сумму 25 598,93 руб. (т.1 л.д.64), по которому управлением произведена оплата по счету-фактуре № 91 от 31.01.2013 (т.1 л.д.62, 64), в том числе за слив теплоносителя в сумме 12 777,09 руб.

Определением Арбитражного суда Астраханской области от 31.07.2014 по делу назначена экспертиза для определения, в том числе, соответствия расчета платы на возмещение затрат по восполнению утраченного теплоносителя из системы отопления предприятия за 1 куб.м. в размере 1 912,72 руб., установленный в договоре теплоснабжения № 916 от 01.01.2013 как платы за слив теплоносителя из отопительной системы, фактическим затратам предприятия по восполнению 1 куб.м. теплоносителя (подпиточная вода) закрытой системы теплоснабжения.

Согласно заключению (т. 3, л.д. 137) по расчетам экспертов, выполненным на основании данных предприятия о производственных показателях за 2013 год, плата за слив теплоносителя из отопительной системы по восполнению теплоносителя (подпиточная вода) закрытой системы теплоснабжения составила 20,3 руб. за 1 куб.м.

Судебная коллегия с учетом части 2 статьи 64, части 3 статьи 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, разъяснений, изложенных в Постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации № 23 от 04.04.2014 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе», проанализировав содержание указанного экспертного заключения, относится к нему критически на основании следующего.

Согласно представленному в материалы дела акту от 26.12.2012 в узел учета тепловой энергии в здании по адресу: Астраханская обл., г. Нариманов, ул. Проспект Строителей, 5, в котором находится управление, входят следующие приборы учета и устройства: ВКТ 7 № 183563, ВЗЛЕТ ЭР-32 № 811458, ВЗЛЕТ ЭР-32 № 811096, ВЗЛЕТ ТПС № 81504/1, ВЗЛЕТ ТПС № 81504/2.

При этом для проведения экспертизы по делу экспертами использовались распечатки только с вычислителя количества теплоты ВКТ 7 № 183563 и только за период с 28.02.2013 по 09.04.2013, а потому выводы экспертизы не могут являться достоверным доказательством по делу за спорный период с 01.01.2013 по 31.12.2013, подтверждающим размер платы за слив теплоносителя из отопительной системы по восполнению теплоносителя (подпиточная вода) закрытой системы теплоснабжения.

Поскольку  в силу вышеизложенных правовых норм оплате подлежит количество сетевой воды, которую абонент не возвратил в тепловую сеть теплоснабжающей организации, по ценам, определяемым по стоимости исходной воды и ее химической очистки и устанавливаемым соглашением сторон, учитывая, что пункт 3.1.2. договора № 916 от 01.01.2013 управлением не оспорен, изменения в него не вносились, то к правоотношениям сторон подлежат применению условие о цене, достигнутое сторонами  в договоре.

При этом судебная коллегия не может согласиться с выводом суда первой инстанции о том, что установленная пунктом 3.1.2. договора № 916 от 01.01.2013 плата за слив является мерой ответственности к объему поставленной тепловой энергии, поскольку объем таких потерь входит в состав общего объема затраченной тепловой энергии, определяемого по показаниям прибора учета. Из иска следует, что предприятием предъявлено требование о взыскании задолженности по договору № 916 от 01.01.2013. Кроме того в заявлении предприятия (т. 1, л.д. 105-107), на которое ссылается суд первой инстанции, делая указанный выше вывод, истец заявляет именно о задолженности по оплате сетевой воды, не возвращенной в сеть, в размере 46 951,3 руб.

Обязанность абонента по оплате ресурсоснабжающей организации сверхнормативных потерь горячей воды в системе теплоснабжения абонента установлена положениями статей 539, 544, 548 Гражданского кодекса Российской Федерации, а также условиями заключенного сторонами договора.

Отсутствие надлежаще установленных тарифов соответствующим органом регулирования не освобождает потребителей от обязанности оплатить фактически потребленные услуги.

В связи с изложенным, правовых оснований для снижения установленной соглашением сторон цены за невозвращенный теплоноситель (утечку, слив) в размере 1 912, 72 руб. за 1 куб.м до 100 руб. у суда первой инстанции не имелось.

На основании вышеизложенного судебная коллегия приходит к выводу, что предъявление истцом к отплате стоимости невозвращенного теплоносителя в сумме 46 951,3 руб. является правомерным и подлежит взысканию в полном объеме.

В случае несогласия ответчика с установленной соглашением стороной ценой за 1 куб.м невозвращенного теплоносителя (утечку, слив), управление не лишено возможности  в установленном порядке вносить изменения в договор, оспаривать его условия, однако данные обстоятельства предметом доказывания настоящего спора не являются.

Предприятием также заявлено о взыскании пени за просрочку платежей в размере 10 663,5 руб. за период с 11.02.2013 по 13.10.2014 в соответствии с условиями пункта 5.5. договора № 916 от 01.01.2013.

В соответствии с частью 1 статьи 329 Гражданского кодекса Российской Федерации исполнение обязательств может обеспечиваться неустойкой, залогом, удержанием имущества должника, поручительством, банковской гарантией, задатком и другими способами, предусмотренными законом или договором.

Согласно пункту 1 статьи 330 Гражданского кодекса Российской Федерации неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения.

Факт ненадлежащего исполнения ответчиком условий договора № 916 от 01.01.2013 подтверждается материалами дела, задолженность по договору за исковой период установлена судом, выставленные счета-фактуры управлением в полном объеме не оплачены, данные обстоятельства ответчиком не опровергнуты.

Проверив представленный предприятием расчет пени, оценив представленные в дело доказательства по правилам статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, судебная коллегия признает расчет