Постановление Двенадцатого арбитражного апелляционного суда от 22.12.2014 по делу n А12-9388/12. Изменить решение (ст.269 АПК)

с утверждаемыми федеральным органом исполнительной власти в области регулирования тарифов методическими указаниями, и свободным (нерегулируемым) ценам, определяемым в соответствии с разделом 7 настоящего документа (пункт 120).

Сетевая организация определяет объём потерь электрической энергии в принадлежащих ей электрических сетях за расчётный период на основании данных коммерческого учёта электрической энергии, подтверждённых потребителями и производителями (поставщиками) электрической энергии и сетевыми организациями, электрические сети которых технологически присоединены к её электрическим сетям (далее по тексту - смежные сетевые организации), и зафиксированных в первичных учётных документах, составленных в соответствии с договорами оказания услуг по передаче электрической энергии, и в случае покупки электрической энергии для компенсации потерь у гарантирующего поставщика (энергосбытовой организации) представляет ему (ей) рассчитанные на основании указанных документов данные о величине потерь электрической энергии.

Гарантирующий поставщик (энергосбытовая организация) в случае непредставления ему указанных сведений распределяет суммарную величину потерь электрической энергии между сетевыми организациями, покупающими у него электрическую энергию для целей компенсации потерь и не представившими такие сведения, исходя из нормативных величин потерь электрической энергии, установленных для различных классов напряжения, пропорционально объёмам потребления электрической энергии на соответствующем классе напряжения.

В случае возникновения расхождений между совокупной величиной потерь электрической энергии по всем сетевым организациям и суммой потерь, определенных на основании предоставленной сетевыми организациям информации, гарантирующий поставщик (энергосбытовая организация) распределяет величины таких расхождений между сетевыми организациями, покупающими у него электрическую энергию для целей компенсации потерь, исходя из нормативных величин потерь электрической энергии, установленных для различных классов напряжения, пропорционально объёмам потребления электрической энергии на соответствующем классе напряжения (пункт 121 Основных положений).

В соответствии с Приложением № 8 (в редакции протокола согласования разногласий от 01.02.2011) расчёт стоимости потерь производится ОАО «ВЭС» в течение 17 дней с момента окончания расчётного периода на основании документов заказчика, подтверждающих цену и объём покупки электроэнергии за расчётный период, данных об объёмах потерь в сетях исполнителя и данных об объёмах и стоимости потерь, учтённых в ценах на оптовом рынке электрической энергии 10 (мощности). Исполнитель имеет право осуществлять проверку расчёта цены, произведенного заказчиком.

Согласно экспертному заключению, объём потерь в сетях филиала ОАО «МРСК Юга» в спорный период составил 416752521 кВт.ч., в том числе: за январь - 126602878 кВт.ч., за февраль - 138444863 кВт.ч., за март - 117737840 кВт.ч., за апрель - 33966940 кВт.ч.

Стоимость данного объёма потерь составила: 625798821,54 рублей, в том числе: за январь 20404504,41 рублей, за февраль - 200815874,26 рублей, за март -175824850,41 рублей, и за апрель - 44753592,46 рублей.

Судом сделан вывод, что определение объёмов оказанных услуг по передаче электрической энергии и потерь в электрических сетях на основании данных об оплате электрической энергии приводит к тому, что в объёме услуг ОАО «МРСК Юга», то есть фактически переданной электроэнергии потребителям, не учитывается объём электроэнергии полученный, но не оплаченный потребителями.

И, с учётом, что сторонами не оспаривалась оплата ОАО «МРСК Юга» стоимости потерь за январь-апрель 2012 года в сумме 624041817,84 рублей, суд удовлетворил исковые требования  ОАО «ВЭС» на сумму 1757003,70 рублей за спорный период, в удовлетворении оставшихся требований – отказал.

При рассмотрении дела апелляционным судом, его определением от 27 февраля 2013 года по делу была назначена повторная экспертиза, порученная ООО «Фикон», которая сделала следующие выводы: за спорный период ОАО «Волгоградэнергосбыт» всего приобрело электроэнергии 3201441989 кВт.ч.; объём электрической энергии, отпущенной потребителям ОАО «ВЭС» - юридическим лицам, имеющим непосредственное присоединение к сетям ФОАО «МРСК Юга» - «Волгоградэнерго», составил 8439891 кВт.ч.

Всего объём электрической энергии, отпущенной потребителям ОАО «ВЭС» юридическим лицам, по мнению эксперта составил: за январь 2012 года: 55779160 кВт.ч., за февраль 2012 года: 57594809 кВт.ч., за март 2012 года: 53205138 кВт.ч., за апрель 2012 года: 48357138 кВт.ч.

Объём электрической энергии, отпущенной потребителям ОАО «ВЭС» - физическим лицам согласно порядку, согласованному ОАО «МРСК Юга» и ОАО «Волгоградэнергосбыт» в приложении №7 к договору оказания услуг по передаче электрической энергии от 23.07.2010 № 3470100886, составил: за январь 2012 - 55779160 кВт*ч. за февраль 2012 - 57594809 кВт*ч. за март 2012 - 53205138 кВт*ч. за апрель 2012 - 48357138 кВт*ч.

 Далее эксперт пришёл к выводу, что определить испрашиваемые объёмы электрической энергии, отпущенной потребителям ОАО «ВЭС» не представляется возможным в виду недостаточности информации, содержащейся в материалах дела.

 Также эксперт пояснил, что оплачиваемый переток электрической энергии, отпущенной потребителям ОАО «ВЭС», опосредованно присоединён­ным к сетям ОАО «МРСК Юга» в лице филиала - «Волгоградэнерго» че­рез сети МУПП «ВМЭС», ОАО «Волгоградоблэлектро», МКП «ВМЭС» соста­вил: - за январь 2012 - 4215479 кВт.ч. -за февраль 2012 - 4474897 кВт.ч. -за март 2012 - 4153806 кВт.ч. -за апрель 2012 -  2581635 кВт.ч.

Объём фактических потерь в электрических сетях ОАО МРСК Юга» - «Волгоградэнерго», определённый в порядке, согласованном ОАО «МРСК Юга» и ОАО «Волгоградэнерго» в приложении №8 к дого­вору оказания услуг по передаче электрической энергии от 23.07.2010г. 93470100886, составил: за январь 2012 - 132940750 кВт.ч; за февраль 2012 - 138676332 кВт.ч. за март 2012 - 130755527 кВт.ч. за апрель 2012 - 40095726 кВт.ч., итого: 442468335 кВт.ч.

При этом, стоимость оказанных услуг по передаче электрической энер­гии (собственный полезный отпуск), отпущенный потребителям ОАО «ВЭС» из сетей ОАО «МРСК Юга» в лице филиала «Волгоградэнерго» за период с 01.01.2012 по 30.04.2012 со­ставляет: 1365388800,96 рублей (с НДС), в том числе: за январь 2012 года - 380651761,25 рубль (с НДС), за февраль 2012 года - 359385675,75 рублей (с НДС), за март 2012 года - 333049940,13 рублей (с НДС), за апрель 2012 года - 292301423,83 рублей (с НДС).

    Стоимость объёма потерь электрической энергии в сетях ОАО «МРСК Юга  за   период   с 01.01.2012 по 30.04.2012 составила: всего: 655296361,04 рубль (с НДС), в т.ч. по месяцам: за январь - 198644041,74 рубль (с НДС), за февраль - 206401963,12 рублей (с НДС), за март - 196298279,65 рублей (с НДС), за апрель - 53952076,54 рублей (с НДС).

    Основываясь на заключении повторной экспертизы, с учётом не оспариваемой сторонами заявленной мощности – 338,315 МВт, стоимости услуг по передаче электрической энергии, оказанных ОАО «МРСК Юга» в спорный период - 1365388800,90 рублей, из которых ОАО «ВЭС» было оплачено 1088890496,60 рублей, апелляционный суд пришёл к выводу о взыскании с ОАО «ВЭС» - 276498304,30 рублей.

  Также, принимая во внимание заключение эксперта, согласно которому  стоимость потерь составила – 489092479,16 рублей, но, учитывая, что данная сумма была установлена исходя из прогнозных цен на такие потери и, учитывая, что  в последующем были установлены нерегулируемые цены, что также не оспаривается сторонами, стоимость потерь в спорный период составила – 666462346,52 рублей. Принимая во внимание оплату ОАО «МРСК Юга» потерь на сумму 642041817,84 рублей, апелляционный суд постановил к взысканию с последнего – 42420528,68 рублей.

            Вследствие чего, постановлением апелляционного суда от 14 марта  2014 года  обжалуемое решение арбитражного суда первой инстанции  было изменено, исковые требования по первоначальному иску удовлетворены частично: с ОАО «Волгоградэнергосбыт» в пользу  ОАО «МРСК Юга» в лице филиала – «Волгоградэнерго» взыскана задолженность по оплате услуг по передаче электрической энергии за январь - апрель 2012 года в сумме 276498304 рублей 30 копеек, судебные расходы на проведение экспертизы в размере 164240 рублей, расходы по уплате государственной пошлины за рассмотрение первоначального иска в сумме 41060 рублей, а всего  276703604 рубля 30 копеек;

встречный иск удовлетворён частично: с ОАО «МРСК Юга» в лице филиала – «Волгоградэнерго» в пользу открытого акционерного общества «Волгоградэнергосбыт» взыскано 42420528 рублей 68 копеек стоимости потерь электрической энергии за  январь-апрель 2012 года, расходы по оплате государственной пошлины за рассмотрение апелляционной жалобы в сумме 2000 рублей, а всего 42422528 рублей 68 копеек.

В остальной части исковые требования открытого акционерного общества «Волгоградэнергосбыт» оставить без удовлетворения.

Путём зачёта удовлетворенных требований по первоначальному и встречному искам взыскано с ОАО «Волгоградэнергосбыт» в пользу ОАО «МРСК Юга» в лице филиала – «Волгоградэнерго» задолженность по оплате услуг по передаче электрической энергии за январь-апрель 2012 года в сумме 234077775 рублей 62 копейки, судебные расходы на проведение экспертизы в размере 164240 рублей, расходы по уплате государственной пошлины в сумме 39060 рублей, а всего: 234116835 рублей 62 копейки.

Постановлением арбитражного суда Поволжского округа от 8 июля 2014 года названное постановление апелляционного суда было отменено, с направлением дела на новое рассмотрение в тот же апелляционный суд, производство по кассационной жалобе ОАО «Волгоградэнергосбыт» прекращено. Направляя дело на новое рассмотрение, кассационная инстанция указала на необходимость проверки методики, применённой экспертом в заключении от 25.10.2013 года при определении объёма фактического отпуска электрической энергии из сетей сетевой организации потребителям, на предмет соответствия нормам действующего в спорный период законодательства, на которое было указано судом кассационной инстанции и, соответственно, оценить правильность выводов эксперта.

При новом рассмотрении дела в суде апелляционной инстанции сторонами не заявлялось ходатайство о проведении экспертизы, учитывая положения статьи 82 АПК РФ, у суда имеется право, но не обязанность назначения экспертизы, в связи с чем, апелляционным судом было предложено сторонам представить как расчёты и доказательства по своим заявленным требованиям, так и возражения по представленным доводам другой стороной.

Во исполнение данного требования ОАО «Волгоградэнергосбыт» представило апелляционному суду по спорному периоду следующий расчёт  по многоквартирным домам, необорудованным общедомовыми приборами учёта:

- за январь, исходя из 64 980 лицевых счетов, рассчитанных по нормативу;

- за февраль, исходя из 64 795 лицевых счетов;

- за март, исходя из 64 645 лицевых счетов;

- за апрель, исходя из 64 650 лицевых счетов.

При исследовании данного расчёта установлен факт включения в него помимо многоквартирных домов, также домов, находящихся в сельской местности.

Вместе с тем, как следует из ответов глав поселений, в сёлах и хуторах отсутствуют многоквартирные дома. 

Апелляционный суд не принимает также доводы ОАО «Волгоградэнергосбыт» по уточнённому расчёту (нормативу потребления) электроэнергии физическими лицами, проживающими в многоквартирных жилых домах, выполненные исходя из указанного количества потребителей, поскольку названные данные не заявлялись при рассмотрении дела арбитражным судом первой инстанции, в нарушение положений статьи 65 АПК РФ не подтверждены первичными материалами дела.

Также при анализе представленного расчёта, выявлено повторение квартир (с. Сидоры, Липовский пер., д.6, кВ.4), что в него включались не все квартиры дома, что количество счетов, рассчитанных по нормативу, меняется по месяцам

Кроме того, первоначально ОАО «Волгоградэнергосбыт» в материалы дела была представлена информация исходя из 26108 лицевых счётов, из которых 8104 имеют статус «закрыт».

Апелляционная инстанция соглашается с расчётом  объёма и стоимости потреблённого энергоресурса в многоквартирных жилых домах, не оборудованных приборами учёта, произведённого ОАО «МРСК Юга», рассчитанного из состава 18 тысяч потребителей, материалы по которым представлялись ОАО «Волгоградэнергосбыт», в порядке статьи 70 АПК РФ, признаны ОАО «МРСК Юга», подтверждены материалами дела, исследовалось судом и экспертами.

В соответствии с Правилами установления и определения нормативов потребления коммунальных услуг, утверждёнными Постановлением Правительства РФ от 23.05.2006 №306 (далее по тексту – Правила № 306), под нормативом потребления коммунальных услуг понимается месячный (среднемесячный) объём (количество, норма) потребления коммунальных ресурсов потребителем в многоквартирном доме или жилом доме при отсутствии приборов учёта (пункт 2). Нормативы потребления коммунальных услуг в отношении услуг по электроснабжению и газоснабжению утверждаются уполномоченными органами, которыми являются органы государственной власти субъектов Российской Федерации, применяются при отсутствии приборов учёта и предназначены для определения размера платы за коммунальные услуги (пункты 3,4).

Пунктом 24 Правил установлена формула расчёта норматива потребления электроэнергии внутри жилых помещений, в которую включены как составляющие расход электрической энергии на работу лифтового оборудования, расход электрической энергии на работу приборов освещения мест общего пользования.

С учётом представленной ОАО «Волгоградэнергосбыт» информации о заключённых с товариществами собственников жилья и управляющими компаниями договоров на освещение мест общего пользования, и того обстоятельства, что общество исключило из объёмов потребления юридических лиц, приравненных к населению, объёмы по данным договорам – 746073 кВт.ч. на 572880, 66 рублей с НДС, ОАО «МРСК Юга» исключило данный объём из стоимости услуг по передаче электрической энергии.

При исследовании заключения, данного ООО «Региональный экспертный центр», установлено, что оно не устранило противоречий, содержащихся в ООО «Центр инновационного проектирования», поскольку эксперт, при наличии приборов учёта у абонента рассчитывал объём потребления электрической энергии  по показаниям приборов учёта, указанных потребителями – физическими лицами в платёжных документах. В случае отсутствия прибора учёта у абонента, объём потребления электрической энергии определялся экспертом на основании действующего норматива потребления, т.е., эксперт применял нормативы потребления  электрической энергии только в случаях отсутствия индивидуальных приборов потребления, а не общедомовых приборов учёта в многоквартирных домах.

Кроме того экспертами